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C’est vrai que plus je l’analyse
et que plus j’en étudie les critiques, aussi, et cherche
à les comprendre, plus géniale m’apparaît,
et génialement pertinente, je ne dis pas la Constitution de la
Vème République, sans doute améliorable sur
plus d’un point, et d’ailleurs conçue pour l’être,
mais précisément ce qu’on cherche à toute
force à en remettre en question, à savoir sa structure
générale de l’organisation des pouvoirs : de
toute évidence le fruit d’une très longue et très
profonde maturation qui puise à des siècles d’expérience
et de réflexion politiques pour finir par prendre corps, à
un moment de notre Histoire, dans une communauté bien sûr
limitée de personnes singulières, mais dont la singularité
tient d’abord à cet enracinement même et à
une commune volonté d’assumer enfin pleinement et lucidement
l’incroyable défi de l’idéal républicain
dans un monde auquel il semble, il a toujours semblé, il ne peut
que sembler insensé, voire intolérablement perturbateur.
Si l’on n’a pas compris que nous sommes toujours, et
pour toujours désormais, à l’heure de la Révolution,
la seule digne de ce nom, et qu’elle nous donne, de fait, le monde
à porter, alors on peut en effet régresser de l’exigence
d’une République au douillet confort d’une dilution
plus ou moins démocratique, voire post-démocratique, «
moderne » en tout cas, surtout « moderne », puisque
c’est tout ce qui tient lieu de valeur à celui qui les
a toutes perdues.
Je me suis efforcé dans
« La voie
française dans le monde qui vient » d’expliquer
positivement le sens et l’intérêt que je voyais à
une telle construction, et dans l’absolu, et au regard de notre
Histoire, de la totalité de notre Histoire, monarchie comprise,
dont la Révolution ne s’est pas voulue un pur et simple
effacement, mais un renversement et un dépassement, et d’abord
dans le transfert ou l’extension de la souveraineté politique,
de la personne royale à celle, collective, de la nation. Puis
j’ai tenté d’approfondir, dans mes «Eléments
de réflexion…» sur l’élection
présidentielle directe, le sens qu’il me semble devoir
donner aussi bien à la fonction présidentielle que, plus
fondamentalement, à l’acte même de voter. C’est
là que j’ai parlé de la « souveraineté
du suffrage populaire » et, pour ceux qui m’auraient lu,
je ne pense pas être suspect, sur cette question, d’une
quelconque forme d’anti-populisme, plus ou moins élitiste.
Mais je voudrais maintenant descendre d’un degré encore
dans l’élucidation du fondement de l’autorité
dans l’Etat de République et de la véritable source
à laquelle s’en alimente le principe de souveraineté,
que n’épuise justement pas, pour moi, la seule souveraineté
du suffrage populaire.
Je ne procède à cette
mise en perspective que pour inscrire ce qui suit dans une cohérence
d’ensemble, non pour obliger le lecteur à s’y référer
: bien au contraire, je ne supposerai rien de connu, dans ce qu’on
va lire, de ce que j’ai déjà pu écrire sur
le sujet et que je ne craindrai pas de reprendre, si besoin est, de
préférence avec plus de clarté que précédemment.
C’est juste que je ne peux pas m’empêcher, je l’avoue,
et même quand je me relis depuis ma toute première intervention,
de me laisser le premier surprendre par le sentiment de cohérence
qui en ressort, que j'aimerais partager, où je pense qu’on
devrait au moins reconnaître la marque d’une certaine authenticité
: je ne parle pas de la mienne, mais de celle d’une réflexion
dont la vie et l'espèce d'ubiquité, pour ainsi dire, m’échappent.
Or précisément cette cohérence ne se conforte qu’à
proportion de l’autonomie de chacun de ses développements
qui doivent donc aussi pouvoir être compris en toute indépendance
les uns des autres.
I- Contre la loi du grand
nombre
1. Autant le dire tout de suite : le peuple, à mes yeux,
n’est pas la « source de légitimité pour
tous les pouvoirs ». Et dans une démocratie moins qu’ailleurs,
d’abord parce qu’il est lui-même, et plus qu’en
aucun régime, un pouvoir, et le plus dangereux des pouvoirs :
celui du grand nombre. Et que contrairement à ce qu’on
entend répéter, les plus faibles ne sont nullement les
plus nombreux, mais ceux que l’on appelle, à juste titre,
les exclus, les marginaux, tous les vrais miséreux, d’autant
plus faciles à opprimer qu’ils demeurent, justement, plus
minoritaires.
Ce sont eux dont une organisation politique est d’abord faite
pour s’occuper, la plupart du temps CONTRE l’intérêt,
ou plutôt l’inintérêt général
de la majorité qui peut parfaitement aller jusqu’à
se trouver un intérêt raisonné à une certaine
marge incompressible d’extrême pauvreté ou, plus
précisément, d’extrême frustration.
C’est pourquoi le pouvoir du peuple, du moins entendu comme l’ensemble
des votants, doit lui aussi pouvoir être contrôlé
: c’est justement le premier sens de l’élection démocratique
d’un chef d’Etat que de dégager une majorité
qui l’investisse de la responsabilité spécifique,
non pas seulement de représenter cette majorité, mais
de servir l’intérêt de la nation tout entière,
sans aucune exclusive, y compris, si la nécessité s’en
impose, contre ses propres électeurs, pourvu que ce ne soit pas
en contradiction (stricto sensu) avec le programme sur lequel ils l’ont
élu (et même si leur motif, pour l’élire,
n’avait rien à voir avec ce programme).
2. Autrement dit, le chef de l’Etat, une fois élu,
n’est pas un robot télécommandé de la majorité
qui l’a élu (directement ou indirectement), lequel serait
donc sans cesse à reprogrammer, il est une personne à
part entière, c’est-à-dire une liberté, sans
autre contrainte que ce à quoi elle s’est engagée
en se proposant à cette fonction. Sa liberté ne contredit
nullement sa représentativité, bien au contraire : seule
une personne libre peut représenter un peuple libre, c’est-à-dire
la libre volonté, non pas seulement de ceux qui l’ont voulue,
mais aussi de ceux qui se sont prononcés contre elle et que son
action doit prioritairement convaincre qu’ils auraient dû
se prononcer pour. Car si c’est bien la même qui se proposait
à cette fonction et qui l’assume, alors de même qu’elle
s’adressait à l’ensemble indifférencié
des électeurs avant son élection, de même après,
c’est toujours cet ensemble qu’il lui reste à convaincre
par son action.
Le moment critique de l’élection ne dégage une majorité
qu’afin de déterminer qui sera l’élu. Il
ne donne aucun droit particulier à la majorité sur la
minorité. Il n’a pour objet que de trancher. Mais la
légitimation par la majorité n’est pas proportionnelle
à son pourcentage. Tout simplement parce que ce n’est pas
le nombre qui gouverne.
Le nombre n’est qu’un moyen de déterminer lequel,
de l’ensemble des candidats, disconvient le moins à l’ensemble
des votants. Le plus probable étant qu’aucun ne convienne.
Et parfois peut-être le plus souhaitable.
3. Vouloir substituer le peuple à la carence d’aucun
responsable digne d’être élu ou de l’avoir
été, c’est vouloir conférer à l’ensemble
des votants, c’est-à-dire à chacun d’eux,
la dignité d’un élu qu’on ne trouve nulle
part parmi eux, ce qui est vraiment le comble de l’absurdité.
Car la première condition de la dignité d’un élu,
c’est son engagement à répondre de ses orientations
devant tous par la seule initiative de se présenter à
leur suffrage et ce, en satisfaisant à un minimum de cohérence,
au moins apparente, à quoi cet engagement l’oblige pour
avoir une chance d’être élu. Ce qui n’est aucunement
le cas de simples électeurs.
Je considère vital, pour une démocratie, que les citoyens
soient le plus impliqués possible dans la vie de la cité,
y compris naturellement, et prioritairement (mais non exclusivement),
dans le processus décisionnel de ses grandes orientations. Mais
il y a aussi des degrés à respecter dans l’implication,
à raison de la liberté de chacun, et en particulier une
proportionnalité entre le degré d’implication active
et le degré d’autorité dans l’action.
Je ne dis pas du tout qu’il suffise d’être le plus
actif ni le plus dévoué à une cause pour s’y
prévaloir du plus d’autorité. Je dis seulement qu’il
est normal que le degré d’autorité soit proportionné,
comme à l’une de ses conditions, au degré de "dévotion",
objectivement évaluable dans le cas de responsables politiques
(dont la transparence de la vie non seulement ne me choque pas, mais
me paraît inhérente à leur charge, et à proportion
de sa hauteur).
4. Corrélativement, je revendique un droit imprescriptible
à ne pas m’intéresser à la politique,
à dormir et à ne pas moins en exiger qu’elle s’intéresse
à moi, vingt-quatre heures sur vingt-quatre. Et un droit inaliénable,
malgré mon inintérêt, à descendre dans la
rue, les armes à la main (au sens le plus strict comme le plus
large), dès le moment où j’estimerais qu’on
a profité de mon sommeil pour attenter aux libertés civiles.
Je prêche d’ailleurs pour mon saint : actuellement, mon
travail de roi me prend beaucoup trop de temps. Vu les heures que je
passe à m’intéresser à la vie de la cité,
il va finir par ne plus m’en rester assez pour la servir vraiment,
selon ma vocation propre –qui n’est pas, jusqu’à
nouvel ordre, l’action politique.
Par-dessus tout, je revendique mon droit élémentaire
de citoyen simple électeur à m'abstenir. C’est-à-dire,
par exemple, à me reconnaître dans l’incapacité
de décider, sur une alternative donnée, entre oui et non.
Et cela, sans pour autant récuser l’alternative elle-même,
comme je le signifierais peut-être si je votais blanc. Là
encore, ce sont deux possibilités qui distinguent radicalement
un électeur (y compris lui-même élu) du détenteur
de la charge suprême : face à une alternative qu’il
n’a pas voulue, si c’est vraiment une alternative, il n’a
ni la ressource de s’abstenir, ni celle d’en appeler à
un autre monde, où elle ne se présenterait pas.
5. Il y a donc beaucoup d’inconscience (dans l’hypothèse
la plus favorable) à promouvoir l’idée d’un
vote obligatoire. En outre, elle est contradictoire à
l’intention, en apparence louable, de donner au vote blanc le
statut d’un suffrage décisif, justement distinct de l’abstention.
Une fois le vote rendu obligatoire (ou "incitatoire"), comme
les électeurs qui voudront néanmoins rester fidèles
à leur indécision n’auront pas d’autre ressource
que de voter blanc, on aura encore moins de raison de distinguer d’une
simple abstention la démarche extrêmement forte qui consiste
à se déplacer jusqu’aux urnes alors que l’on
n’a rien à y déposer que la présumable protestation
d’un bulletin vide, ce qui requiert une autre détermination
que d’y aller pour peser dans un sens conforme à son vœu.
Le vote obligatoire impliquerait donc deux différentes espèces
de bulletins blancs, clairement distinguables, l’un signifiant
l’indétermination, l’autre une franche détermination
à refuser de choisir. Mais qui ne voit que ce serait encore extraordinairement
réducteur ? Car il y a d’abord une énorme différence
entre s’abstenir parce que, plus on y réfléchit,
moins on discerne ce qui est préférable, et s’abstenir
parce qu’on estime la réponse indifférente ou que
la question n’est pas décisive, sans pour autant vouloir
exprimer un refus de la question. Ou encore, ne l’oublions pas,
parce qu’il serait contraire à ses convictions d’aller
voter, par exemple parce qu’on jugerait, en son âme et conscience,
que le régime démocratique est en soi pervers ou ne peut
conduire qu’à la démagogie, parce qu’on serait
un archéo-monarchiste, etc., etc. Une amende reviendrait ici
à la pénalisation d’un délit d’opinion.
Indépendamment de ce dernier cas (néanmoins suffisant
pour exclure toute perspective de pénalisation de l’abstention),
il faudrait donc, en toute rigueur, distinguer aussi entre plusieurs
"bulletins d’abstention", de significations très
différentes. Mais il y aurait, en toute occurrence, un bulletin
blanc qui serait vidé de son sens, et peut-être juste le
plus purement démocrate : celui d’un abstentionniste qui
n’aurait choisi de voter blanc que dans le seul but que son abstention
ne soit pas confondue avec un désaveu de la démocratie.
Autrement dit qui aurait profité de son indétermination
pour ne voter que pour le principe de voter. Celui-là n’aura
plus aucun moyen ni de s’exprimer, ni de s’authentifier.
6. On voit bien qu’entre les bulletins blancs eux-mêmes,
il y a des différences de signification qui mériteraient
de pouvoir être distinguées, autant qu’entre des
"bulletins d’abstention". Et cela surtout si on veut
leur donner une valeur décisive dans la validation d’une
majorité. Car s’il ne s’agit que de les "décompter",
c’est ce que l’on fait déjà. Le problème
est de savoir où on les compte, évidemment.
Ce qui paraît scandaleux, c’est de les assimiler à
des abstentions. Mais scandaleux pourquoi ? Parce qu’il paraît
clair qu’ils n’ont pas la même valeur démocratique
et ne sont pas significatifs du même degré d’implication
politique. Sans doute…Et alors ? Va-t-on dire que ce degré
supérieur d’implication (dont je récusais tout à
l’heure qu’il pût suffire à plus d’autorité)
leur vaudrait de peser d’un poids supérieur à celui,
impondérable, d’un électeur qui s’abstient
par conviction ou qui exprime positivement ou négativement la
sienne au terme d’une réflexion peut-être plus longue
et plus exigeante ? Il ne s’agit, après tout, que de se
déplacer jusqu’à son bureau de vote…Et comme
tous ceux qui prennent la peine d’aller voter, en assumant le
risque, en outre, de se tromper.
J’avoue que j’ai du mal à comprendre cette mythification
du vote blanc. Je trouve très bien que l’on insiste
(et on ne le fait peut-être pas assez) sur sa différence
d’avec l’abstention, dans le décompte des voix. Mais
c’est une différence qui n’a de sens, justement,
que si le vote n’est pas obligatoire et il me semble salutaire,
pour une démocratie, que le taux d’abstention en reste
clairement mesurable, à titre d’indicateur, quasi thermométrique,
de son état de santé. En ce sens, même s’abstenir
est une façon, sinon de s’exprimer, en tout cas d’exprimer
une certaine vérité politique –et d’y contribuer.
7. Mais à vrai dire, la mythification du vote blanc participe
de celle de la majorité des inscrits, c’est-à-dire
de cette interprétation la pire, et malheureusement la plus
commune, de la démocratie : qu’elle serait le régime
de la force du plus grand nombre –qui est en fin de compte
la seule force qui mérite ce nom, la force quantitative, quantitativement
mesurable, la force la plus brute qui soit, la force des lapideurs,
la force massive de la foule en furie, furieuse de tout ce qui peut
lui faire exception, à commencer, oui, par un "chef",
un chef à décapiter, la force, à terme, du tous
contre un.
Car si c’est la force du plus grand nombre qui doit gouverner,
alors autant que ce nombre soit le plus grand possible et qu’idéalement,
il coïncide avec l’unanimité –puisque
c’est là qu’il atteindra au comble de son auto-légitimation.
Eh bien, c’est pour une raison exactement inverse que je suis
démocrate. Ce qui, pour moi, mesure le degré de démocratie
d’une décision, ce n’est aucunement la supériorité
en nombre d’une majorité sur une minorité, mais
la réductibilité de la différence quantitative
entre les deux à un nombre inférieur à la minorité
–idéalement jusqu’à l’unité d’un
seul électeur qui pourrait être n’importe lequel
de la majorité, avec un maximum de probabilité, alors,
pour chacun, d’avoir pu à lui seul en inverser le sens
et donc un maximum de valeur décisive pour le suffrage de chacun
des votants, qu’il appartienne à la majorité ou
à la minorité.
Car c’est alors que chaque électeur est le moins réductible
à la fraction d’un tout et au contraire, en tant qu’individu,
le plus responsable de la collectivité tout entière et
dans le seul exercice de son "libre arbitre".
8. C’est cette liberté, en effet (du simple pouvoir
de décider), supposée inhérente à l’humanité
de chacun et par là égale en tous, qui est à la
fois la première des conditions et le premier objet du droit
: c’est elle qui fait que nous ayons à nous devoir, chacun
à soi et les uns aux autres, de nous libérer autant qu’il
est possible, et dans une égale mesure, de toute forme d’asservissement
et cela, dans l’ordre du politique, en nous conformant à
la cohérence d’une volonté qui tende au maximum
de compatibilité entre toutes les libertés constitutives
de sa détermination. Volonté que l’article 6 de
la Déclaration de 1789 appelle, reprenant l’expression
de Rousseau, la «volonté générale
» dont il dit que la loi est l’expression.
L’expression de la volonté générale n’est
aucunement réductible à l’expression d’une
majorité de l’ensemble des votants. Les votants ne
font que « concourir à sa formation » (art.6),
mais ce qui s’exprime dans la loi, c’est une volonté
qui les dépasse tous et chacun et qui n’a rien à
voir avec une simple addition de volontés particulières
qui ne correspondrait pas même à leur totalité.
9. La volonté générale est d’abord
une « volonté », à distinguer d’un
désir plus ou moins passionnel ou pulsionnel (duquel aucun peuple
n’est davantage à l’abri que ne l’ont été,
entre beaucoup d’autres, les peuples turc ou allemand), au point
qu’elle peut aller jusqu’à contredire frontalement
le désir, et justement là où elle se manifeste
le plus comme volonté (par exemple dans l’abolition de
la peine de mort, mais aussi, individuellement, dans tout acte d’héroïsme
sacrificiel).
Ensuite, cette volonté est « générale
» en tant qu’elle est celle du genre auquel appartiennent
ceux qui ne font que «concourir» (sans nécessairement
bien savoir comment) à la « formation » de
la loi, c’est-à-dire, en l’occurrence, le genre humain
tout entier qui veut le plus de liberté possible, donc la compatibilité
du plus de diversité possible de volitions.
Enfin elle s’exprime dans la loi, en tant que la loi est très
précisément ce en quoi il n’y a qu’une volonté
à pouvoir s’imposer à elle-même des limites
(ce qui la distingue du désir) : à se dire à elle-même
ce qu’elle s’interdit et à quoi elle s’oblige.
Et d’abord en se conformant à ce premier principe, en tant
que volonté générale, c’est-à-dire
celle du genre humain, que « l’exercice des droits naturels
de chaque homme n’a de bornes que celles qui assurent aux autres
membres de la société la jouissance de ces mêmes
droits ». Car « ces bornes ne peuvent être
déterminées que par la loi » (art.4).
10. La loi n’est donc pas ce qu’imposerait une majorité
à une minorité. Elle n’est pas ce à quoi
une majorité aurait donné force de loi, ce qui reviendrait
à dire qu’elle serait fondée sur la force du plus
grand nombre, y compris si le plus grand nombre était antisémite
et promulguait des "lois" antisémites.
Et il faut aller encore plus loin : serait-elle même l’expression
d’une véritable volonté, libre de toute passion,
et cette volonté serait-elle unanime, ce ne serait toujours pas
en tant qu’expression d’une telle volonté que la
loi serait la loi et qu’elle obligerait. C’est juste au
contraire parce que la loi est, pour cette seule raison qu’elle
est la loi, ce qui oblige et ne fait qu’obliger (non pas contraindre,
mais obliger), qu’elle est ce en quoi il n’y a qu’une
volonté qui s’exprime, en s’y déterminant.
C’est pourquoi, aussitôt que la déclaration de 1789
introduit l’idée de loi, au dernier mot de l’article
4, le premier de l’article 5 le reprend pour préciser :
« la loi n’a le droit de défendre que les actions
nuisibles à la société ». C’est
toujours mon auteur de référence qui parle : autant la
« volonté générale » surplombe
le peuple, et a fortiori la majorité du peuple, autant le droit
surplombe la loi, en tant qu’expression déterminée
de la volonté générale. C’est abyssal, cette
rigueur, cette hauteur de la Déclaration de 89 !
La loi n’est justement pas le dernier mot. Encore au-dessus
de la loi, il y a le droit. Et elle n’a pas tous les droits.
Au-dessus de la loi qui oblige, il y a le droit qui autorise, mais qui
justement n’autorise pas n’importe quoi et qui donc aussi
interdit en particulier d’interdire quoi que ce soit qui ne nuise
pas à la société. Qui l’interdit même
à la loi. Un droit qui est donc le principe suprême, la
seule véritable « source de légitimité
pour tous les pouvoirs ».
II- La vertu du droit
11. La loi est l’expression de la volonté générale
en ceci qu’elle exprime, en tant qu’elle est une loi, cette
volonté générale que le plus de volontés
possible soient possibles, sous cette seule condition (mais qui n’est
justement que celle de leur égale possibilité) qu’elles
ne se contredisent pas, c’est-à-dire que nulle n’en
réduise aucune autre à l’impuissance (à l’exception
de la volonté générale, pour pénaliser toute
infraction à ce principe).
Or une telle extension du possible ouvert à la diversité
des volontés est nécessairement évolutive, à
raison des progrès de la puissance d’agir, de sorte que,
si c’est bien toujours la même volonté (générale)
qui s’exprime dans la loi, celle-ci ne cesse d’avoir à
se "former" ou réformer en fonction de ces progrès,
c’est-à-dire de l’état donné d’une
société déterminée, à tel moment
de son évolution : c’est là qu’interviennent,
en tant qu’électeurs, l’ensemble des citoyens qui
la composent.
Mais encore n’en sont-ils représentatifs que dans la durée
limitée de ce qu’on peut appeler leur mandat d’électeurs
et dont ils sont investis par une communauté qui ne se réduit
pas à la leur, mais qui s’étend aussi bien en amont
qu’en aval de leur propre temps et en particulier dans l’avenir
qu’ils préparent ainsi à leurs générations
futures : ce que l’on nomme la nation qui est simplement
une spécification de la volonté générale,
de même que le pommier est une spécification de l’arbre,
tout ce qui vaut pour l’arbre valant pour le pommier, même
si tout ce qui vaut pour le pommier ne vaut pas nécessairement
pour l’arbre. Simplement il se trouve qu’il n’y a
pas d’arbre qui ne soit qu’arbre : ce qui n’empêche
pas que toute l’arboréité de l’arbre soit
non seulement dans le pommier, mais aussi dans chaque pommier, comme
elle serait tout entière en un seul arbre, s’il n’en
restait qu’un sur toute la surface de la terre, et comme la volonté
générale serait tout entière en un seul homme quand
bien même il ne subsisterait plus au monde qu’un seul être
humain.
12. Mais quand bien même il en serait ainsi, cet homme
appartiendrait encore à une communauté nationale définie,
à toute une Histoire à laquelle il devrait ce qu’il
serait et qu’il ne pourrait renier qu’en se reniant lui-même,
qu’il aurait donc à représenter, à "honorer",
à tous les sens de ce mot, non moins que, son peuple ou, si l’on
préfère, sa tribu, le dernier des Mohicans.
On peut donc dire que la nation est la première concrétisation
de la volonté générale, sa première expression,
si déformante qu’elle se puisse, en voie de « formation
». C’est en ce sens qu’il me semble devoir comprendre
l’article 3 de 1789, que « le principe de toute souveraineté
réside essentiellement dans la nation » et que «
nul corps, nul individu ne peut exercer d’autorité qui
n’en émane expressément ». Le principe
de la souveraineté ne réside pas dans le peuple de ceux
qui votent, au moment où ils votent, mais dans la nation dont
ils reçoivent d’abord leur mandat d’électeur,
en tant qu’elle est la première instance d’appréhensibilité
de la volonté générale et d’applicabilité
de son principe du plus de diversité de volontés compatibles.
Cependant le « principe » n’est pas le fondement
: le principe est ce en fonction de quoi doit se déterminer l’action.
Il est essentiellement dynamique. Il est ce qui commande la «
formation » de la loi, mais cette formation évolutive
a elle-même à se conformer à un fondement dont la
stabilité absolue la transcende et qui est justement le droit.
La transcendance du droit tient à ce qu’il transcende jusqu’à
la réalité factuelle de sa contradiction la plus universelle.
Même dans l’hypothèse où le droit serait universellement
bafoué, où l’unanimité des volontés
s’accorderaient à lui tourner le dos, où toute loi
(et non seulement tout jugement) serait injuste, comme il se pourrait
que ce soit, en ce moment, le cas, le droit n’en resterait
pas moins, contre toute factualité, ce qui, dans l’absolu,
se devrait. Et ce mode, qui est celui de l’irréel,
ne lui conviendrait pas moins que celui de l’indicatif ou même
de l’impératif de la volonté générale
où ne réside encore qu’un principe d’action.
13. Je sais bien que le terme de « droit » est plurivoque
et d’abord qu’il peut signifier, à l’extrême
opposé de ce dont je parle ici, juste l’exhaustivité
des lois qui font la matière des études, précisément,
« de droit ». Quand je parle ici de droit, je parle de la
modalité de ce que l’on définit comme étant
« de droit » ou « en droit » et que l’on
oppose, en général, à ce qui est « de fait
» ou « en fait ». Par exemple, les hommes sont «
en droit » égaux, alors qu’« en fait »,
ils seraient inégaux. A ceci près que cette opposition,
entre le fait et le droit, est elle-même trompeuse dès
lors qu’on en conclut, comme Sartre, que c’est seulement
lorsqu’il est « contredit » dans les faits que le
droit se manifeste comme tel : par exemple uniquement sous la condition
du vol ou de son éventualité qu’il y aurait un sens
à invoquer un droit de propriété. Ce parti pris
de fonder le droit sur sa contradiction par le fait, donc sur le fait
(lui-même élevé, pour les besoins de la cause, à
un statut de simple possibilité spéculative) est évidemment
une absurdité dont l’intention, propre à l’existentialisme,
est de dénier au droit toute valeur absolue dont puisse dépendre
ou que puisse fonder aucune essence intemporelle de l’homme, lui-même
n’étant que ce qu’il se fait, en tant que pure liberté.
Mais je ne demande pas plus que cette seule idée, voire cette
seule supposition de la liberté, en l’homme, serait-elle
à son tour sans fondement, ni sans rapport à aucune réalité
factuelle (et a fortiori si c’était le cas !) pour lui
reconnaître, justement, d’avoir part à une instance
qui ne relève d’aucune factualité, qui lui permet
de se penser responsable de ses actes, par conséquent passible
d’en répondre à tout autre comme à un autre
soi et qu’il aurait pu d’autant plus être qu’il
se suppose plus libre de lui-même et dont il a donc tout aussi
bien à répondre, et dans l’absolu, que de soi.
Et cette instance n’est autre que celle du droit, en ces deux
seuls réquisits qui lui suffisent, énoncés dès
l’article 1 de 1789, de la liberté de chacun et de l’égalité
de tous, dont il faut rappeler qu’ils ne sont eux-mêmes
énoncés que sous la modalité du droit.
14. Car ce n’est pas, par exemple, un fait, que les hommes
« naissent libres » : en fait, ils naissent très
généralement à l’état de nourrissons,
à peu près totalement impotents et dépourvus de
toute espèce de liberté de parole, de mouvement, d’opinion,
etc. Et tout le monde le sait. Mais cela veut dire, entre autres, qu’aucun
homme n’est esclave "de naissance", mais qu’il
lui suffit d’être né homme pour être de condition
libre et pour que lui soit dû, à échéance
variable et suivant les étapes de son développement, mais
selon un principe qui en surplombe chacun des moments, donc intemporel,
tout ce qui est dû à une liberté.
Or qu’une telle idée puisse germer dans un esprit humain
et y rencontrer l’adhésion immédiate que l’on
porte à une vérité de toujours (« en présence
et sous les auspices de l’Etre suprême » !), il
n’y a même pas besoin de savoir d’où elle procède,
réalité ou fiction, pulsion ou volonté, pour que
s’y révèle une puissance normative capable de se
conformer toute subjectivité sans se laisser réduire ni
relativiser à aucune.
C’est donc bien cette appréhension première de ce
qui se doit, et ne se devrait pas moins si c’était
pratiquement impossible, qui nous fait même absurdement tonner
dans la tempête ou crier à l’injustice devant les
victimes d’un tremblement de terre ou d’un raz de marée.
Il y a quelque chose en nous qui déborde le réel et nous
autorise à le juger, quasi divinement, et, à la lettre,
comme à l’ajuster, selon une idée de ce qui,
dans l’absolu, se devrait, se doit déjà, laquelle,
de toutes parts, le transcende. Une idée dont, à la limite,
nous nous dispenserions volontiers…Une idée qui double
notre souffrance, ou plutôt l’infinitise, du scandale d’avoir
à souffrir.
15. Cette idée du "droit", de la norme du
droit, elle s’impose à nous, malgré nous. Contre
notre gré, contre ce qui nous agréerait : ce qui nous
serait agréable. Il n’y a que notre volonté à
pouvoir s’y reconnaître. Le droit est ce à quoi toute
volonté, en ce qu’elle contient de volonté générale,
se doit de chercher à se conformer le plus adéquatement
possible, dans le contexte concret où elle se forme.
Voilà ce que l’on peut entendre par la vertu, en tant que
principe de la démocratie, selon Montesquieu, c’est-à-dire
motivation sur laquelle est censé compter ce régime pour
durer, comme sur l’honneur la monarchie ou, le despotisme, sur
la crainte.
Si l’honneur est principe de domination ou de maîtrise et
la crainte, principe de servitude ou de soumission, la vertu, elle,
est de commencer par se dominer soi-même, c’est-à-dire
par se soumettre ses passions et tout ce qu’il y a de passif en
soi de façon à n’être ni le maître ni
l’esclave de personne, mais à se vouer au bien commun de
tous, en reconnaissant chacun son égal, un autre soi, une autre
détermination de soi, telle que permettrait de s’y déterminer
cette capacité même de se déterminer soi-même
en laquelle consiste une libre volonté.
16. Cela dit, quand on cite Montesquieu, il faut préciser
que, pour lui, seul peut prétendre à se gouverner un peuple
de vertueux, c’est-à-dire dont chacun soit d’abord
capable de se gouverner lui-même. Et c’est pourquoi, contrairement
à ce que beaucoup se figurent (qui ne l’ont sans doute
jamais lu), même s’il considère la démocratie
comme un idéal politique, il n’est pas démocrate
: la démocratie est à ses yeux le plus improbable des
régimes, surtout à une époque (la sienne) où
il voit la vertu, au sens où il la comprend, moins prisée,
donc moins "motivante" (comme principe d’action) qu’elle
ne le fut sans doute jamais et ce, non pas en raison de quelque décadence
particulière à son temps, mais par l’effet d’un
accroissement irréversible du luxe et du commerce (on dirait
aujourd’hui de la création des besoins et de la marchandisation
de tous les biens, sans parler des progrès de la médecine,
dans l’ordre psychique aussi bien que physique) favorisant plutôt
une culture de la jouissance que de la tempérance et de la maîtrise
de soi et qui ne cessent de rendre la vertu de plus en plus difficile,
si ce n’est même suspecte, voire carrément vicieuse.
En tout cas viciée ou plus ou moins perverse.
Toute idéale qu’elle semble (sans être pour autant
son idéal absolu), la démocratie, pour lui, appartient
au passé, à des temps de « frugalité
» antique. Aujourd’hui, elle n’est justement plus
qu’idéale et il ne s’étonnerait nullement
de la connivence profonde qu’il trouverait dans la simultanéité
historique de phénomènes tels que, d’une part, la
montée de fascismes on ne peut plus populaires et, d’autre
part, le développement de thèses psychanalytiques nous
expliquant, comme Wilhem Reich, que c’est précisément
l’orgasme, le véritable antidote au fascisme (et qu’on
le lise avant de m’accuser de caricature !).
Inutile d’ajouter qu’il serait consterné que des
gens pour qui sacrifice et contrôle de soi sont synonymes de masochisme
et d’inhibition se voient invités à l’insurrection
pour imposer des référendums d’initiative populaire
à tire-larigot. Et le pompon, dans sa tête, serait que
ce soit en prétendant se réclamer de lui, à tout
le moins de sa thèse de la séparation des pouvoirs, qu’il
n’envisage que dans le cadre d’une monarchie et, qui plus
est, à dominante aristocratique !
17. Il est vrai que nous ne sommes pas tenus à une quelconque
fidélité à la lettre de ce qu’a pu écrire
Montesquieu. J’en conviens d’autant plus volontiers que
je me refuse à interpréter dans son sens l’idéal
d’un « gouvernement du peuple, par le peuple et pour
le peuple » (pour ceux qui s’y intéresseraient,
je m’en suis expliqué dans « La
voie française dans le monde qui vient »,
en particulier en II, 1 et 2). C’est justement ce qui me permet
à la fois d’adhérer à son idée de
la vertu en tant que motif pour vouloir la démocratie, mais sans
en faire, comme il la conçoit, une condition pratique de la possibilité
de son exercice.
Je pense que l’exigence de démocratie, et surtout de
République, se fonde en effet sur le respect, plus ou moins avoué,
que chacun de nous porte à la vertu, si peu vertueux qu’il
se considère ou se veuille lui-même ; en revanche il me
paraît clair que c’est pratiquement récuser la valeur
politique d’un régime que de le prétendre subordonné
à la vertu effective de chacun des membres du peuple qu’il
régit (ou qui le régit).
Donc je comprends qu’on ne se sente pas lié à Montesquieu,
mais à ce moment là, inutile d’en appeler à
son autorité, sinon pour lui rendre ce qui lui revient, donc
aussi en s’en démarquant. Or il se trouve que le thème
de la séparation des pouvoirs, chez Montesquieu, est bien directement
lié à son option d’un parlementarisme aristocratique
et anti-populaire, on ne peut plus conforme à celle que défendent
Hollande ou Mauroy (entre beaucoup d’autres) et d’ailleurs
sans appréhension particulière d’avoir à
l’agrémenter d’une dose de référendum
d’initiative populaire, tout à fait dans la ligne de la
culture politique du caoutchouc, expressément revendiquée
par le premier –la vertu bien connue du caoutchouc étant
de rebondir, ce qui constitue naturellement, pour l’intéressé,
la "vertu" politique par excellence.
Tout cela pour dire qu’au-delà de Montesquieu, le principe
de la séparation des pouvoirs est loin de se réduire à
la simplicité d’un slogan clairement mobilisateur.
Et avant d’en reprendre la question sur le fond, je voudrais commencer
par m’expliquer là-dessus.
III- Une lecture schizophrénique
de la séparation des pouvoirs
18. D’abord, ce qui nécessite une clarification,
c’est justement qu’on interprète en général
ce principe dans le sens d’un équilibre des pouvoirs destiné
à prévenir la tendance inertielle de tout pouvoir à
l’abus de pouvoir. L’actuelle faveur du principe tient donc
à ce que la montée du populo-parlementarisme en escompte
une limitation des pouvoirs institutionnels d’où résulterait
une réduction de l’ensemble de leur pouvoir sur la souveraineté
populaire dont ils sont supposés être ou devoir être
l’émanation.
Il y a là une somme de malentendus sur Montesquieu, mais aussi
de contresens, voire de non-sens intrinsèques, dont il n’est
pas facile de démêler l’écheveau.
Mais ce qui est en premier lieu remarquable, je veux le dire tout de
suite, c’est qu’alors même que l’on reconnaît
le peuple "souverain", titre hérité du pouvoir
monarchique (où le souverain est le corrélat de ses sujets),
tout se passe comme si, dans cette lecture, le transfert de la souveraineté
du roi au peuple avait omis au passage tout transfert de pouvoir et
donc toute nécessité d’un contre-pouvoir opposable
(je dis bien : opposable !) à ce nouveau souverain : le peuple
ne serait plus que la source de tous les pouvoirs, mais lui-même
sans pouvoir, donc parfaitement innocent et irresponsable, et en même
temps ne relevant d’aucune autre autorité que la sienne
ou, si l’on préfère, un pouvoir inassignable et
diffus, à la fois divinement partout et nulle part et dont une
majorité de gens admis à voter serait l’expression
de la volonté, comme d’une volonté sacrée
qui suffirait, par exemple, du jour au lendemain, à rendre juste
aujourd’hui ce qui était injuste hier ou vice et versa
–un pouvoir que tout le monde s’accorderait à reconnaître
totalement arbitraire et tyrannique, s’il n’était
le fait que d’un individu : car si long qu’ait pu être
le débat démocratique sur lequel s’est fondée
sa décision, elle a ceci de commun avec l’arbitraire d’un
tyran que ses motifs ne peuvent être l’objet que de conjectures
plus ou moins incertaines, un tyran n’ayant pas à en rendre
compte et une majorité en étant incapable et du reste
ne le devant pas, sous peine d’encourir le risque de se dissoudre
dans une incohérence qui la discréditerait (selon le procédé
auquel ne manquent jamais de s’employer ceux qui contestent la
valeur d’un scrutin, surtout lorsque l’issue en reste négative,
donc la plus ouverte, c’est ce qu’illustrent à merveille
les tentatives de décrédibilisation du référendum
du 29 mai).
19. Seulement voilà : comme le pouvoir dont il s’agit
n’est pas le fait d’un seul, mais de tous, chacun se juge
innocent d’aucun pouvoir, a fortiori d’aucune forme de tyrannie,
et nul présumé "démocrate" ne semble
soupçonner la moindre inconséquence à voir un peuple
qui, tout en se prétendant détenteur d’un modèle
de démocratie exportable n’importe où dans le monde
et par n’importe quel moyen, estime tout à fait inhumain
et scandaleusement injuste que d’ "innocentes victimes"
civiles pâtissent dans leur chair ou celle de leurs enfants d’une
réaction terroriste à la politique de tel gouvernant que
leur majorité a très expressément élu pour
la conduire, sans d’ailleurs grand souci de ces autres victimes
non moins civiles que le terrorisme démocratique programme sous
la dénomination pudique de "dommages collatéraux",
incomparablement plus nombreuses que les premières et surtout
plus innocentes, puisque la plus noble justification au déluge
qui s’abat sur elles est précisément qu’elles
ne jouissent pas de l’irresponsable dignité démocratique
de la condition d’électeur libre qui aurait lui-même
choisi sa politique, avec la possibilité d’en confirmer
le choix tous les quatre ans.
Et non seulement ces démocrates ne doutent pas de la sainteté
de leurs dispositions face aux possédés du démon,
mais nous, de l’autre côté de l’océan,
c’est une surenchère aux lamentations pour leurs exclusives
innocentes civiles victimes d’une terreur dont il est même
de bon ton de clamer haut et fort dans les salons parisiens et sur les
plateaux de télévision (qui n’en sont souvent qu’une
extension) que ce serait déjà en être criminellement
complice que de lui chercher des raisons (ce qui est typiquement la
façon de…ne pas penser des terroristes).
20. Tout se passe donc, dans cette idée post-totalitaire
de la démocratie, comme si le peuple, justement parce qu’il
est l’unique source de tous les pouvoirs, n’était
pas lui-même un pouvoir et comme s’il se trouvait en face
de trois pouvoirs, l’exécutif, le législatif et
le judiciaire, dont il aurait à se libérer à proportion
de leur limitation qu’il ne pourrait attendre que de leur mutuel
contrôle –on n’ose pas parler de "neutralisation",
mais c’est tout de même bien le sens dans lequel on espère
caresser le poil du « gros animal », comme l’appelait
Weil qui n’a pas connu la Libération.
Car il n’est pas question, bien entendu, pour le populo-parlementarisme,
de comparer les contre-pouvoirs que s’opposeraient les uns aux
autres les trois pouvoirs institués avec celui que s’opposeraient
l’un à l’autre l’ensemble de ces pouvoirs,
ou tel d’entre eux, et l’inaliénable souveraineté
du peuple, surtout identifiée à la majorité des
votants : dans ce dernier cas, en effet, il paraîtrait d’emblée
scandaleux qu’on envisage seulement de parler d’opposition
! Un pouvoir qui, de quelque ordre qu’il soit et pour quelque
raison que ce soit, prétendrait s’opposer au peuple (par
exemple, et constitutionnellement, celui de l’armée, en
Turquie, fût-ce à une islamisation réelle, antilaïque
et théocratique, du peuple turc), s’en trouverait de fait,
au regard d’une telle conception de la démocratie, radicalement
et définitivement délégitimé.
Je ne vois même pas l’idée que pourraient se faire
les tenants de cette conception de la simple possibilité d’un
référendum purement consultatif. Je suppose qu’à
leurs yeux, un peuple qui accepterait de ne donner qu’un avis,
lequel n’engagerait en rien son gouvernement à le suivre,
ne serait pas vraiment démocrate : il n’excluerait donc
pas de se tromper ? Il reconnaîtrait plus compétent que
lui pour assumer, en toute clarté, la responsabilité d’une
décision contraire à son vœu ? Non-sens !
21. Je ne suis pas en train de promouvoir le référendum
consultatif : j’aimerais seulement que si on en refuse la pratique,
ce ne soit pas pour de mauvaises raisons –en l’occurrence
parce qu’on se voudrait plus populiste que le peuple qui, lui,
admet justement très bien de ne pas être en mesure de décider
d’une question, tout en souhaitant pouvoir n’exprimer sur
elle qu’une préférence, voire une inclination. Et
c’est beaucoup plus souvent le cas qu’on ne pense, tout
simplement parce qu’il y a beaucoup plus d’humilité
qu’on ne pense dans le peuple, tout autant que chez n’importe
quel souverain, y compris, éventuellement, un tyran.
Et beaucoup plus de sens politique aussi, quand il lui revient de prendre
une décision : c’est pourquoi il n’a pas de difficulté
à comprendre que la règle de la majorité n’est
pas destinée à s’approcher au plus près d’un
idéal d’unanimité, mais qu’elle est simplement
le moyen le moins injuste que l’on ait découvert jusqu’ici,
pour le peuple, de trancher, tout simplement parce qu’il est censé
être celui qui lésera le moins de monde.
Et comme il est conscient qu’il ne s’agit que d’un
moyen de trancher, il admet parfaitement qu’un système
électoral ne soit organisé que de façon à
pouvoir dégager une majorité, même sur un mode plus
ou moins artificiel (du reste en cela conforme à ce statut de
simple moyen) et que, dans cette mesure, il soit relativement secondaire
qu’il s’agisse d’une majorité relative ou absolue
(ce qui ne serait pas le cas, si elle avait pour finalité de
s’approcher le plus possible de l’unanimité).
22. En d’autres termes, je dirais, quitte à scandaliser,
que la majorité (que je ne confonds nullement avec la volonté
générale) n’a pas en elle-même force de loi
: c’est au contraire à la force de la loi qu’elle
doit, en régime démocratique, sa valeur décisive
–quand elle n’est pas seulement consultative : la majorité
n’est que le moyen dont la décision est la véritable
fin, le pire étant justement, face à une décision
à prendre, qu’on n’en prenne aucune et qu’on
en reste à l’indécision, c’est-à-dire
à la vacance du pouvoir.
Or il peut arriver que le peuple demeure indécis, et c’est
la raison pour laquelle revient à la loi de déterminer
un système qui permette au mieux d’en prévenir la
possibilité de façon à éviter autant que
possible que le peuple s’en trouve mis hors jeu. Et ce système
peut le contraindre à des alternatives déchirantes, comme
en 2002 entre Chirac et Le Pen, mais c’est précisément
là un cas exemplaire où, bien qu’ayant été
conduit à voter contre son gré, il n’en a pas moins
exprimé une volonté, au contraire, d’autant plus
déterminée : de déclarer le moins pire des deux
pires candidats comme étant à ses yeux incomparablement
moins pire que le pire –ce qui n’est pas rien, et même
d’une rigueur dont peu d’hommes politiques (et encore moins
de politologues patentés) semblent prêts à nous
donner l’exemple.
C’est a fortiori le sens du scrutin majoritaire dans les législatives
que de "forcer" une majorité à se dégager.
Mais on ne rêve, bien entendu, que d’en neutraliser l’effet
en subordonnant la majorité présidentielle à la
législative, ce qui revient, dans toutes les hypothèses,
à augmenter autant que possible l’influence des appareils
des partis et de la détermination de leurs majorités internes,
sur un modèle plus ou moins analogue à celui des primaires
américaines, c’est-à-dire, infailliblement, à
éloigner de la décision du peuple toute investiture de
mandat.
23. Voilà qui ne gêne pas, pour autant, le moins
du monde les fanas de la démo en direct (je supprime «
-cratie » puisque l’idéal est tout de même
bien, en fin de compte, la neutralisation de tout "pouvoir",
en soi toujours dangereux) et de l’initiative pop (je coupe court
à la querelle du « -puliste » et du « -pulaire
») pour la bonne raison qu’ils s’imaginent que tout
ce qui va dans le sens de la décrédibilisation et de l’affaiblissement
de la représentativité des mandats électifs ne
peut aller que dans leur propre sens qui est de donner le maximum de
place en même temps, croient-ils, que d’impact à
l’expression directe de ce qu’ils prennent pour le peuple.
Et quant aux partis-régimentaristes, prétendument "parlementaristes",
comme la plupart ne demandent qu’à gérer l’apparence
du pouvoir sans la réalité de sa responsabilité,
ils ne voient aucun inconvénient à se cantonner à
la gestion des marges, sans d’ailleurs avoir à s’engager
davantage qu’en Suisse dans les débats référendaires
d’initiative pop.
Il y a ainsi, entre le "popularisme" et le "parlementarisme"
une complicité objective, parfaitement représentée
par Montebourg et qui n’a aucune peine à se parer
du manteau des plus hauts principes et des plus nobles vertus, quoiqu’elle
ressemble à s’y méprendre à un énorme
marché de dupes. A cet attrayant modèle suisse de démocratie
(dont l’Encyclopedia Universalis, miror referens, développe
un vibrant éloge !), il ne manque plus qu’une revendication
de neutralité nationale pour satisfaire enfin pleinement au principe
de la déresponsabilisation générale dans la bonne
conscience et le parfait contentement de soi qui semblent désormais
l’ambition politique majeure des bien-pensants.
24. A gauche, donc (cela va de soi), le peuple sans pouvoir qui
n’existe que comme volonté, à droite (naturellement),
le pouvoir qu’il faut diviser (en contre-pouvoirs mutuels) afin
que règne l’unique souveraine volonté du peuple
(toujours de gauche, bien entendu !). Dans cette perspective, il va
également de soi que tout contre-pouvoir étant une limitation
de pouvoir, il ne peut procéder que de la volonté du peuple
qui, n’étant pas lui-même un pouvoir, est donc, cependant,
le principe ultime de tout contre-pouvoir.
D’un côté le pouvoir qui n’a rien à
vouloir, de l’autre la volonté qui n’a qu’à
contrer le pouvoir, ou plutôt à le faire se contrer (on
dira : se contrôler), de façon à ce qu’il
en puisse le moins possible : telle est la dichotomie d’un genre
nouveau, la schizophrénie nationale (une volonté sans
pouvoir, un pouvoir sans volonté) dont on attend un prodigieux
progrès de la responsabilité politique de chacun.
Il est vrai que ce que l’on entend ici par la "responsabilité",
ce n’est plus du tout d’être en mesure de répondre
à qui que ce soit de la cohérence d’une action dont
on se revendique l’auteur, c’est-à-dire le sujet
volontaire, c’est uniquement, tout au contraire, de correspondre
à une autre volonté que la sienne, si variable qu’en
soit la détermination en fonction de la diversité des
contextes conjoncturels où elle peut avoir à se déterminer
(restant indifférent de savoir s’il est alors même
légitime de parler de "volonté").
Un pouvoir perpétuellement révocable au gré
des fluctuations de l’expression la plus fréquente possible
d’une prétendue volonté majoritaire, une réduction
progressive de la responsabilité à la révocabilité,
voilà ce que serait le triomphe de cette nouvelle "doxocratie":
en fait, une tentation vieille comme la démocratie et à
laquelle ce régime n’a jamais survécu qu’en
la surmontant.
IV- Calculs sixièmistes
25. Faut-il rappeler que, même restreinte à son
sens le plus purement juridique, le minimum nécessaire pour juger
d’une responsabilité, c’est de prendre en compte
la durée où s’inscrit l’action à considérer,
ainsi que le degré auquel s’y trouve impliquée la
volonté propre de son auteur ? Car plus la séquence est
longue, plus elle permet à une volonté de s’y exprimer
dans l’action et plus son auteur peut en être jugé
responsable. On peut l’estimer regrettable, mais la première
condition, donc, de la reconnaissance d’une responsabilité,
c’est bien de laisser à un sujet le temps d’agir
et un temps suffisant pour autoriser une appréciation significative
de son action.
Elire ou nommer un acteur politique, c’est ainsi nécessairement
lui confier un mandat d’une durée que l’on s’efforce
de proportionner à la portée de l’action sur laquelle
il engage sa volonté, mais que sa volonté doive être
la plus libre possible de conduire en conformité à son
engagement. Et le mandant ne s’engage pas moins que le mandataire,
dans ce mandat : il s’engage à laisser le mandataire "honorer"
son mandat, quelque appréciation qu’il puisse porter sur
le cours de son action, à telle ou telle de ses étapes.
C’est justement le signe d’une intelligence authentique
de la démocratie que le peuple se refuse à contester la
valeur d’un mandat dont le mandataire se verrait le plus constamment
confronté à la pire défaveur des sondages, y compris
sur l’ensemble de sa politique.
26. Et ce n’est pas à dire non plus que le mandat
démocratique autoriserait une tyrannie à durée
limitée, la seule ressource laissée au peuple étant
de changer périodiquement de tyran et le seul remède à
cet inconvénient, l’éjectabilité à
vue (la plus courte possible) de "responsables" qui ne le
seraient plus que devant un tribunal populaire dont l’imprévisibilité
des arrêts serait justement, elle, caractéristique de la
vraie tyrannie, de ce que Montesquieu appelait le despotisme du peuple.
L’engagement du mandant à respecter le mandat de son
mandataire illustre, à l’inverse, la majestueuse formule
de Rousseau que « l’obéissance à la loi
qu’on s’est prescrite est liberté », ne
serait-ce d’abord que parce que la liberté s’exprime
autrement mieux dans la constance que dans la variabilité indéfinie
de sa détermination, dans la capacité à se tenir
à une option que dans la faculté d’en changer.
Ce qui distingue donc une République d’une tyrannie, ce
n’est pas tant que la première soit gouvernée par
un peuple et la seconde par un individu, car nous ne manquons pas d’exemples
historiques, et encore très actuels, pour attester la thèse
de Montesquieu (entre autres) qu’un peuple est tout à fait
susceptible de se conduire en tyran, et en tyran dangereux pour l’ensemble
de la planète : c’est plutôt que la tyrannie est
gouvernée par l’arbitraire, voire l’irrationalité
des pulsions les plus agressives ou morbides, alors que la République
est censée ne l’être que par la volonté,
c’est-à-dire dans une continuité qui ordonne des
moyens à des fins et qui cherche, par conséquent, à
se fonder sur la raison et sur une délibération rationnelle.
Or la délibération est un débat, même intérieur,
où chacun s’oppose lui-même à soi (au contraire
de ce qu’il en est dans la massivité de la pulsion).
Et c’est ainsi en chacun que s’ouvre d’abord l’agora
de la République. Le nombre n’a rien à y faire.
Si la République requiert la volonté, c’est d’abord
que la volonté requiert une République et l’établit
jusque dans la singularité solitaire de Crusoë, de Gaulle
ou Jeanne d’Arc, avec ou sans ses voix.
27. Les sempiternelles arguties visant à convertir des
majorités de suffrages exprimés en minorités d’inscrits
n’ont donc jamais réussi à convaincre personne de
l’illégitimité d’aucune majorité, pour
la bonne et simple raison, démocratique aussi bien que républicaine,
que ce n’est pas une majorité de volontés à
laquelle revient de gouverner, mais une volonté majoritaire,
autrement dit, la volonté la plus volontaire, celle qui mobilise
le plus intensivement et le plus explicitement le plus de citoyens,
fussent-ils extensivement minoritaires, comme il en est à peu
près dans toutes les révolutions, à commencer par
la Révolution française.
Et inversement, c’est à bon droit, et à fort bon
droit, que suscitent notre méfiance tous les tribuns qui se proclament
périodiquement (sur quelque tribune que ce soit) les porte-parole
de prétendues "majorités silencieuses" dont
nous avons plutôt tendance à penser, très respectueusement
et très élémentairement, que « qui ne dit
mot consent » –et pourrait bien aussi consentir au pire.
Entre la démocratie guimauve à tendance consensualiste
et la première bête de scène venue nous persuader
de débarrasser je ne sais quel vague populo-parlementarisme de
ce qui lui resterait de pseudo-parlementarisme, il y a fichtrement plus
d’affinités qu’on ne s’imagine.
Et j’ajoute que, tout en souhaitant le plus haut niveau d’information
et le plus profond degré d’implication de chaque citoyen
dans la vie politique de sa nation, je n’en reste pas moins conscient
que même à l’optimum du débat démocratique,
rien n’empêchera une majorité d’électeurs
de voter pour un texte qu’ils n’auront pas lu, simplement
parce qu’ils se fieront davantage qu’à eux-mêmes
à tel ou tel d’entre eux qui l’aura soutenu et dont
l’argumentation aura pu leur paraître plus convaincante
que celle de ses critiques. Et je me garderai bien d’en invalider
leur vote…
28. C’est selon le même genre de raisonnements comptables
et de confusion entre le pouvoir démocratique et celui du plus
grand nombre que le Front National (qui se bat lui aussi, depuis 1995,
et aujourd’hui encore, pour l’institution d’un référendum
d’initiative populaire) est fondé à s’indigner
de ce qu’aux législatives de 1997, il n’ait obtenu
aucun siège à l’Assemblée Nationale avec
3 773 000 voix, dans le même temps où il en suffisait de
3 684 000 à l’UDF pour disposer de 109 députés.
Quand on choisit de se placer de ce point de vue, il faut une bonne
dose d’hypocrisie (ou d’ignorance) pour prétendre
« corriger » un présumé « déficit
» d’une telle ampleur en « pondérant
» le scrutin majoritaire d’« un peu »
de proportionnelle !
Si j’ai moi-même rappelé dans « La
voie française dans le monde qui vient »
que la Constitution de la IVème République n’avait
été approuvée que par 36% des inscrits, c’était
juste pour prendre à leur logique les minables tentatives (toujours
actuelles !) de délégitimation de celle de la Vème,
adoptée par plus du double de la somme de l’ensemble de
ses opposants et de l’ensemble des abstentionnistes. Oser maintenant
ergoter qu’elle n’aurait donné lieu à aucun
débat et que les Français auraient avoué ne pas
l’avoir lue (en remontant à des sondages de 1958 qui fleurent
bon les vieilles marinades et attestent bien de certaines traditions
de famille), c’est carrément une entreprise grotesque de
révisionnisme destiné à la tranche d’âge
des nombreux électeurs qui n’ont ni vécu ni étudié
en Histoire cette période, quand on sait la constance et la cohérence
de ce que de Gaulle opposait publiquement depuis plus de dix ans à
l’inconsistance de la IVème République, ce pourquoi
il se battait, dans quel esprit, sur quels motifs, et ce dont les Français
estimaient avoir assez longtemps accepté de tenter l’expérience
pour être désormais en droit (Guy Mollet compris !) de
lui tourner définitivement le dos.
29. Je m’étonne, à ce propos (ce n’est
qu’une incidente), de la nouvelle confiance de mon héroïque
ami Etienne Chouard dans le très retors François Bastien,
quand le bougre se permet de nous la jouer au dédain sur «
le fantasme d’un "retour" [j’espère
qu’on apprécie les guillemets] à la IVème
République », lequel nous « bloquerait à
la Vème » ! Le fameux « retour »
étant de l’ordre du fantasme (bien sûr !, il n’y
a jamais de « retour » en Histoire), ce n’est
donc pas du « retour » qu’il faut nous garder
: c’est du fantasme. Et c’est donc fantasmatiquement que
j’ai pu entendre vanter, en privé, il va sans dire, les
vertus de la IVème comme du régime le meilleur et, en
particulier, en matière économique, le plus efficace qu’ait
sans doute jamais connu la France (ce dont il faut surtout bien se garder,
c’est de sous-estimer le ressentiment des vaincus, et plus encore
de leurs descendants).
Je ne suis pas sûr qu’en cuisinant un peu Bastien ou Montebourg,
on n’obtiendrait pas de semblables confidences. Du reste, le texte
constitutionnel de la IVème est en effet, dans l’énoncé
de ses principes, l’un des plus progressistes qui soient (ce pourquoi
celui de 58 en reprend le préambule).
Mais je vois que ceux qui ont intérêt à nous parler
de « fantasme » sont malheureusement aussi les mêmes
qui croient pouvoir se contenter, je suppose, de constitutionnaliser
(!) le scrutin majoritaire aux législatives pour prévenir
le risque d’un exécutif introuvable qu’ils voudraient
n’être que l’émanation du législatif,
tout en se réclamant haut et fort de la séparation du
législatif et de l’exécutif chez Montesquieu : c’est
un modèle de cohérence, de scrupule juridique et de lucidité
politique.
30. Je me permets tout de même d’insister, sans préjudice
du grand respect et de l’estime, aussi, intellectuelle, que j’éprouve
pour Etienne. Je crains qu’il ne se laisse piéger par la
noblesse de son caractère et par l’attrait que peut exercer
sur lui la perspective d’une « paix des braves »
avec ce Bastien, d’une réconciliation, sur une base commune,
idéale, de ceux qui ont eu à se combattre la veille et
qui se prouvent ainsi mutuellement leur indépendance de tout
ressentiment, leur capacité à transcender toute susceptibilité
personnelle, etc. C’est vrai que c’est tentant. On en oublierait
volontiers pourquoi on s’est battus.
J’ai été amené à me relire, il n’y
a pas longtemps, et à reprendre un peu le détail de la
campagne référendaire, entre autres parce que je pense
qu’elle est loin d’être achevée (encore une
fois, la décision majoritaire n’est qu’un moment
du processus démocratique d’affermissement et de conscience
raisonnée de la volonté dont seul compte le degré
de conformité à la volonté générale).
Eh bien, je suis de plus en plus convaincu qu’à un certain
niveau d’information et de formation, il était extrêmement
grave de militer en faveur du TCE, à tout le moins à partir
d’un certain degré d’acharnement.
Et je me suis bien promis de ne jamais accorder la moindre confiance
politique à aucun de ceux qui se sont rendus coupables de cet
engagement –y compris s’ils reconnaissaient demain avoir
commis une erreur. Je les en admirerais moralement ; politiquement,
ils me resteraient suspects.
Et je tiens à préciser que je refuse également
ma confiance à des partisans du Non qui ont préféré
la « discipline du parti » à une implication active
dans le débat national (en contrepartie des miroitements
aux alouettes que l’on imagine pour le débat interne au
PS) : ils se sont en cela comportés, d’ores et déjà,
comme ils rêvent d’obliger tout le monde à le faire
dans leur VIème République (la VIème numéro
combien, au fait ? Car de la VIème Lang à la VIème
Le Pen en passant par la VIème Bayrou, on n’a jamais "débloqué"
autant, pour infirmer Bastien, en matière de délire constitutionnel).
Et on voit trop le vieux compte (hérité de leurs pères)
qu’ils ont à régler avec de Gaulle (pas celui de
la Résistance, bien entendu, chacun sait que des de Gaulle, il
y en a au moins deux : l’intouchable et l’ordure !) : on
sent toute une éducation, là derrière…
31. Mais surtout, on peut y déceler une cohérence
qui ne dépasse qu’en surface le clivage du Oui et du Non
au TCE et où c’est bien le Non, et lui seul, qui a tout
à perdre : il s’agit de la cohérence d’un
fédéralisme européen qui, au lieu de confédérer
les Etats-nations comme les seules instances politiques où puisse
aujourd’hui s’exercer un semblant de démocratie,
pense pouvoir au contraire jouer sur l’affaiblissement et la décrédibilisation
des Etats pour transférer à l’« Union »
(d’on ne sait plus trop quoi) le plus de responsabilités
aussi bien économiques et sociales que politiques de chacune
des démocraties ou des possibilités de démocratie
réelle qu’elle (?) est censée unir.
Et bien sûr qu’à ce jeu là, c’est
la France qui est la première visée, en raison du
rôle de l’Etat dans une République sociale comme
la sienne et, plus précisément, la combinaison, dans la
Vème République, d’un maximum de stabilité
de la représentation, individuelle en même temps qu’élective,
de l’ensemble de la nation et d’un maximum d’indépendance
et de mobilité dans l’action gouvernementale.
On préférerait, naturellement, une collection de parlements-relais
ou -tampons entre chaque peuple européen et une tête unique
dont le pouvoir collégial (tout pour plaire !) concentrerait
en lui, enfin, la fonction unificatrice et dispensatrice de l’Union.
Une pyramide, en quelque sorte, à l’antique, où
il n’y ait de place que pour un seul sommet dont la distance de
sa base donne l’exacte mesure, comme chacun sait, de la prouesse
technique de l’ensemble. La réduction, en France, du septennat
au quinquennat, cheval de bataille du très européen Giscard
d’Estaing, à l’instigation de qui nous le devons,
procède exactement de la même logique fédéralisante
à marche forcée que le TCE, du même auteur ou
inspirateur : car elle n’est évidemment qu’une étape
dans la confusion, jusqu’à la fusion, de l’exécutif
et du législatif, des majorités présidentielle
et parlementaire et de la réduction du chef de l’Etat,
c’est-à-dire du Président de la République,
à une simple émanation d’un Parlement le plus dissolvant
possible de toute réelle responsabilité.
32. Mais je suppose qu’il convient de réserver l’exclusivité
de ce genre d’analyses au nationalisme du Front National qui,
dans son programme institutionnel, a au moins le bon sens et la cohérence
de ne pas se croire obligé de retirer d’une main au suffrage
universel (dans l’élection d’un Président
de la République sur un engagement de portée septennale)
ce qu’il prétendrait lui rendre de l’autre (dans
un référendum d’initiative populaire dont on espère
seulement que la participation sera un peu plus "populaire"
que n’aura eu besoin de l’être l’ "initiative"
: mais qu’à cela ne tienne ! Il suffira de rendre le vote
obligatoire pour obliger l’ensemble des électeurs à
se soumettre à la dite initiative d’une fraction minoritaire
d’entre eux –et vive la démocratie !).
Inutile de dire que je ne me fais pas trop d’illusions sur les
motifs de la faveur dont peuvent jouir, dans l’esprit de certains
militants du Front National, et la garantie d’un Etat fort, et
surtout l’institution d’un référendum d’initiative
populaire qui, à de rares exceptions près, se traduit
très généralement, là où il se pratique
réellement à fréquence régulière,
par une formidable force de résistance inertielle à toute
"initiative", justement, de progrès ou d’innovation
un tant soit peu originale et, à terme, par le triomphe du suivisme
au ralenti et du conformisme. Le référendum "d’initiative
populaire" comporte à mes yeux le double risque d’être
fort peu "populaire" au départ, pour fort peu d’
"initiative" à l’arrivée. Avec le plus
grave des nombreux dangers que j’y perçois : que si on
s’engage dans cette voie, quelque vice que l’on y découvre,
elle sera pratiquement irréversible.
En revanche, quant au principe de la séparation des pouvoirs,
au moins telle que l’interprète Montesquieu, les revendications
du Front National me paraissent lui être incomparablement plus
conformes qu’aucune des VIème Républiques dont la
flopée se bouscule au portillon du prochain train des présidentielles.
V- De Montesquieu à la Déclaration des droits de l’homme
et du citoyen de 1789
33. Il faut d’abord observer qu’aux yeux de Montesquieu,
la séparation des pouvoirs exécutif, législatif
et judiciaire n’a de sens que sur le fond de la distinction entre
pouvoir et puissance : car selon lui, le pouvoir judiciaire n’est
en rien diminué, en tant que pouvoir, de n’être qu’une
puissance « en quelque façon nulle » (Esprit
des Lois, XI, 6), étant donné qu’il n’a
pour fonction que de "juger"ce qui est ou non conforme à
une loi qui ne dépend pas de lui. C’est certes une conception
éminemment contestable, mais c’est la sienne, ainsi que
celle du Front National pour qui le rôle du Conseil constitutionnel,
en tant qu’instance judiciaire à l’articulation,
cette fois, des initiatives législatives et de la loi fondamentale
de la Constitution, doit être « limité au contrôle
de la conformité des lois à la lettre [!] des articles
de la Constitution ».
Aux trois pouvoirs ne correspondent alors que deux puissances réelles
: celles de l’exécutif et du législatif, la première
étant la puissance royale qui correspondrait à notre fameux
« monarque sans l’hérédité »,
ce scandaleux bâtard, enfanté par voie élective
de la souveraineté nationale, et la seconde se décomposant
elle-même en deux, la chambre haute, représentant la noblesse,
et la chambre basse, le peuple, qu’on retrouverait vaguement,
la première, dans la nouvelle noblesse républicaine des
"notables" du Sénat et l’autre, dans l’Assemblée
Nationale.
Et c’est très expressément et très logiquement,
et même sainement, au nom de la dissociabilité de ces deux
puissances, exécutive et législative, que le Front National
défend la différence de durée des mandats présidentiel
et législatif, tout en soutenant l’opportunité particulière,
dans le contexte actuel, d’une durée supérieure
du mandat présidentiel, en raison de la nécessité
d’une réaffirmation de la continuité en même
temps que de l’autorité de la nation en tant que telle
et de son pouvoir exécutif.
34. Là où le Front National (du moins dans son
programme, de 1995 à 2002) diverge de Montesquieu, ce n’est
justement pas (d’un point de vue strictement démocratique)
à l’avantage de Montesquieu, puisque c’est dans une
moindre distance que, chez lui, entre le principe juridique de la séparation
des pouvoirs et l’application politique de leur combinaison en
vue de leur limitation mutuelle (mais ça, c’est simplement
à de Gaulle qu’on le doit).
Comme l’a définitivement démontré Althusser
(prolongeant l’analyse d’Eisenmann), si le droit de veto
du roi garantit une limitation du législatif par l’exécutif,
celle du judiciaire par le législatif se traduit dans un empiètement
du second sur le premier qui revient toujours à transférer
à la chambre haute, c’est-à-dire à la noblesse,
la charge de juger en toute cause passible de mettre le peuple en situation
de juge et partie –ce qui est en revanche loisible aux nobles,
seuls juges de leurs pairs, à l’exclusion du roi, quant
à lui interdit de pouvoir judiciaire : bref, la construction
théorique de Montesquieu est essentiellement destinée
à donner un semblant de légitimité juridique à
une monarchie aristocratique où la noblesse puisse être
protégée à la fois du peuple et du roi, sur le
modèle, en effet reconnu pour tel, de la monarchie anglaise.
Voir aujourd’hui des gens qui se disent de gauche s’exaspérer,
au nom de Montesquieu, de l’exception institutionnelle française
et, qui plus est, en nous renvoyant à l’Angleterre, entre
autres, et bien encore telle que la fantasmait déjà Montesquieu
qu’ils n’ont sans doute pas davantage lu que sa lecture
par Althusser, c’est tout simplement, mais vraiment, démoralisant.
35. Et c’est tout de même là qu’il faut
en venir à concéder, avec un peu d’humilité
(je m’estime bien placé pour savoir qu’elle est plus
facile à recommander qu’à pratiquer…), une
humilité raisonnable, raisonnée, partie intégrante,
elle aussi, de la "vertu" républicaine, que, même
quand on est très loin d’être, contrairement à
ce qu’on se figure peut-être, un simple citoyen ordinaire,
même quand on appartient, de toute évidence, à l’élite
intellectuelle de la nation (si un enseignant, par exemple, n’y
appartenait pas, on se demande ce qui l’autoriserait à
enseigner !) ou qu’on se trouve gratifié de telle ou telle
reconnaissance universitaire ou grande-écolière, ce n’est
pas d’une année sur l’autre (y compris autour de
la trentaine : et là, je parle bien sûr pour moi), qu’on
peut s’improviser constitutionnaliste.
Je ne conteste en rien la pleine légitimité d’un
analphabète à s’exprimer sur un modèle de
Constitution et je dirais même, rien qu’en me fondant sur
mon peu d’expérience personnelle, que je suis tenté
de lui accorder beaucoup plus de confiance, pour le faire à bon
escient, qu’aux mieux formés de ses concitoyens, ne serait-ce
que parce que je le présumerai plus conscient de ses limites
et, par conséquent, plus prudent dans ses jugements.
Mais pour cette raison même, je m’estimerai responsable
à son égard au moins de ne pas chercher à le persuader
de la simplicité de ces questions qui ont donné lieu,
depuis tant de siècles, à tant de réflexions d’esprits
aussi généreux que géniaux, et tout particulièrement
sur les principes dont quiconque d’un tant soit peu informé
sait bien qu’ils ne constituent pas seulement la base, mais aussi
le sommet de ce genre d’études.
36. Et la première méfiance qu’elles nous
apprennent est justement celle des effets pervers des meilleures intentions
et de la difficulté de concevoir des principes tels que leur
application ne se retourne pas contre eux.
Il ne s’agit pas d’en prendre prétexte (comme on
ne le fait que trop) pour éloigner le peuple de toute éducation
civique et en particulier, dans l’enseignement secondaire, de
toute formation obligatoire au droit, comme à l’une des
disciplines de base de la formation de tout citoyen, au lieu de la réserver,
selon une tradition ancestrale et qui perdure, à la noblesse
de robe où se recrute l’essentiel d’une Assemblée
à laquelle nos néo-socialos voudraient donner encore plus
de pouvoir que n’en prévoyait Montesquieu à l’aristocratie
de la chambre haute.
C’est bien plutôt cette formation dont il faudrait prioritairement
s’occuper : mais d’abord pour favoriser une meilleure prise
de conscience de la subtilité parfois extrêmement complexe
du droit –et sans illusion, non plus, sur la probabilité
qu’il y ait toujours des étudiants que cette complexité
n’intéresse tout simplement pas, tout en demeurant parfaitement
dignes de l’intégrité de leur statut de citoyens.
C’est-à-dire en gardant à l’esprit que ce
qui s’exprime dans un vote n’est pas une compétence,
mais une volition : ce qui peut seul justifier que la voix d’un
prix Nobel ne vaille pas plus que celle d’un télé-toxico
de la Star Academy.
En revanche, il reste vrai que cette équivalence confère
une responsabilité particulière des élites à
l’égard du « gros animal » qu’on
voit tout de même, après avoir dit Non au TCE, pesamment
balancer entre le charme de Ségolène et l’énergie
de Nicolas, lesquels n’ont guère en commun que de continuer
à militer pour le Oui et de confesser une irrépressible
fascination pour le libéral-blairisme.
37. Or précisément lorsqu’on mobilise le
thème de la séparation des pouvoirs, il ne faut pas si
longtemps pour s’apercevoir de la distance qu’il peut y
avoir du principe à son application. Et je pense qu’elle
tient avant tout à la difficulté de comprendre le principe
lui-même et déjà de donner un sens univoque à
l’idée, ici, de "séparation".
Je sais bien que tout le monde a l’air de trouver tout cela tellement
clair qu’on ne peut que se sentir un peu benêt d’y
voir de l’obscurité, mais enfin, c’est après
tout la vocation du philosophe de se sentir benêt et d’ailleurs,
je n’ai pas le choix : car voudrais-je n’y plus penser (ce
qui est loin d’être mon cas) qu’il me faudrait alors
aussi renoncer à m’intéresser, non seulement à
la Constitution de mon pays (qui en a expressément constitutionnalisé
le concept), mais encore à toute Constitution et à l’essence
même de toute Constitution, au moins toujours selon la Déclaration
de 1789 en son article 16, qui nous avertit sereinement que «
toute société dans laquelle la garantie des droits
n’est pas assurée ni la séparation des pouvoirs
déterminée n’a point de Constitution ».
A titre personnel, je revendique une totale indépendance d’esprit
même à l’égard de la Déclaration de
1789 –mais ce, précisément parce que je prétends
ne lui donner mon adhésion que dans toute la liberté qu’elle
requiert de moi et qui suppose en premier lieu la plus complète
lucidité, de ma part, sur ce à quoi, de fait, j’adhère.
38. Que faut-il donc entendre par cette « séparation
» des pouvoirs, au-delà (quoique à partir) de Montesquieu
(et, antérieurement, de Locke), et non pas en tant que disposition
constitutionnelle particulière, mais prise comme principe
constitutif de toute Constitution ? Et d’abord, en quel sens
doit-on le dire constitutif ? En commençant par observer qu’un
autre le précède : « la garantie des droits
».
Sans garantie des droits et sans séparation des pouvoirs, il
n’y a pas de Constitution. C’est ce qu’on appelle,
en logique, un rapport de contraposition : « sans nuages, pas
de pluie » –qui équivaut à un rapport d’implication
ou de conditionnalité : « la pluie suppose des nuages »
(alors qu’il peut y avoir des nuages sans pluie). On peut donc
traduire, ici : une Constitution suppose à la fois garantie des
droits et séparation des pouvoirs.
Maintenant, quand une seule condition est définie (des nuages
pour la pluie), la relation est a priori unilatérale. Si elle
était réciproque, cela signifierait que les deux termes
(nuages et pluie) seraient équivalents (comme « la pluie
» et « l’eau qui tombe des nuages ») ou corrélatifs
(comme « le haut » et « le bas »). En revanche,
il suffit que deux conditions (ou deux implicats) soient explicitées
comme nécessaires à un même terme pour que leur
conjonction puisse en constituer une définition : par exemple
l’homme, et animal, et rationnel, la chauve-souris, une souris,
et qui vole ou la baleine, « un poisson qui tète
» (apprend-on dans Le Soulier de satin).
Il se pourrait, par conséquent, que le principe de la séparation
des pouvoirs soit constitutif de toute Constitution au sens où
il faudrait alors comprendre aussi celui de la garantie des droits :
en tant que l’une des deux conditions dont la conjonction suffirait
à définir l’essence même d’une Constitution,
ce qui fait qu’une Constitution en soit une. Est-ce le cas ?
39. Ce qui nous autorise à le penser, c’est déjà,
par analogie, le caractère essentiel que confère le préambule
de la Déclaration au principe de « la garantie des droits
» pour définir une Constitution, quand il nous explique
pourquoi « les représentants du peuple français
(…) ont résolu d’exposer, dans une déclaration
solennelle, les droits naturels, inaliénables et sacrés
de l’homme ».
C’est d’abord « afin que cette déclaration,
constamment présente à tous les membres du corps social,
leur rappelle sans cesse leurs droits et leurs devoirs » ;
ensuite, « que les actes du pouvoir législatif et ceux
du pouvoir exécutif, pouvant être à chaque instant
comparés avec le but de toute institution politique, en soient
plus respectés » ; enfin, « que les réclamations
des citoyens, fondées désormais sur des principes simples
et incontestables, tournent toujours au maintien de la Constitution
et au bonheur de tous ».
D’abord le droit est ce qui a besoin d’être constamment
RAPPELE parce qu’il est aussi ce qui est constamment occulté
par le fait. C’est justement parce que le droit est de l’ordre
du normatif qu’il ne cesse d’être en butte au constat
de sa contradiction factuelle. Et il faut donc l’« exposer
» sur le mode intemporel de l’écrit.
Mais il y a aussi cette idée qu’il suffit que le droit
soit exposé pour qu’il soit reconnu comme tel, rappelant
à chacun ce qu’il savait au fond de lui, sans peut-être
avoir pu se le dire à lui-même expressément : et
cette mise à distance de soi qui permet d’en prendre conscience
nous l’expose immédiatement comme un objet de respect,
une exigence à RESPECTER. C’est même à
cela que nous le reconnaissons : à ce seul respect qu’il
suscite en nous et qui nous le confirme.
Et alors il donne un FONDEMENT au sentiment confus de révolte
qui peut nous traverser devant le constat de l’inadéquation
de ce qui est à ce qui se doit. Et au lieu de nous désespérer,
ce sentiment se trouve au contraire converti en une puissance positive
de protestation : car nous savons désormais au nom de quoi
nous protestons. Non plus seulement contre quoi, mais ce dont nous
protestons (comme on peut protester, par exemple, "de" sa
bonne foi).
40. Suivant toujours l’inspiration de l’analyse à
laquelle je me référais sur l’article 5 (§10),
je tenais à expliciter ces trois idées pour les ordonner
maintenant (avant d’en venir à notre propos) en un raisonnement,
sous-jacent à ce préambule, que je trouve très
original et puissant et dont je ne suis pas sûr que tout le monde
le perçoive bien.
1- Etant contredit par les faits, le droit est ce qui demande à
être dit et pourrait même n’être que dit (purement
verbal).
2- Or aussitôt dit le droit, il apparaît de soi exigible
(respectable) et dès lors, principe moteur de tout "acte",
en ce que tout acte a pour fonction de transformer le réel (factuel),
ce qui, désormais, veut dire : de le conformer au droit.
3- Il s’ensuit, par conséquent, que mieux on saura ce qui
est contredit par ce qui nous paraît anormal dans les faits, plus
notre sensibilité à cette contradiction nous confirmera
dans l’exigibilité du droit sur laquelle se fonde notre
scandale, et donc aura pour effet de conforter le droit (bien plutôt
que de l’infirmer) et de faire qu’en chacune de nos «
réclamations », nous nous réclamions «
du » droit.
Et ainsi notre insatisfaction même (de ce qu’il ne soit
pas satisfait au droit) contribuera « au maintien de la Constitution
» et, de désespérance qu’elle aurait été
sans la conscience de son droit, elle « tournera »
au « bonheur de tous » –et je dirais même
: quoi qu’il advienne de sa réclamation (mais je préfère
laisser cette question de côté).
On peut aussi ajouter que plus se maintient une Constitution, plus ce
seul maintien lui confère de force probatoire et d’autorité
fondatrice, y compris pour se réformer : c’est le cercle
vertueux du droit (inversement, la propension à délégitimer
une Constitution au profit d’une autre dont on se promeut l’auteur,
surtout quand on est le responsable d’un courant politique, par
ailleurs fort politicien, me paraît a priori suspecte, avant tout
examen –Et après…c’est le reste!).
VI- L’implicite primauté
du pouvoir judiciaire
41. J’en reviens donc à présent à
mon problème de savoir si on peut considérer la «
garantie des droits » et la « séparation
des pouvoirs » comme les deux conditions dont la conjonction
suffirait à définir l’essence de toute Constitution.
Ce que nous apprend d’abord le retour au préambule, c’est
qu’une Constitution se maintient en convertissant ce qui la
contredit en une confirmation de son propre fondement, c’est-à-dire
du droit dont elle permet que se réclame, auprès d’elle,
toute réclamation. Elle ne doit par conséquent sa subsistance
qu’à la garantie qu’elle assure à chacun de
son droit ou de l’ensemble de ses droits.
Il semble bien qu’on retrouve ici, en effet, le premier des deux
principes constitutifs de toute Constitution selon l’article 16
: car on peut tout de suite observer, en premier lieu, que ce caractère
constitutif se rapporte bien à une condition de possibilité
de toute Constitution, quelle qu’elle soit, en tant qu’il
lui est essentiel de se maintenir et cela, comme un véritable
organisme vivant, au sens où on parle de la "constitution"
physique d’un individu, avec la même capacité de
s’alimenter soi-même, en convertissant ce qui lui est extérieur
en sa propre substance.
Il s’agit d’une espèce de vivant, ou plutôt
de manifestation de vie, mais immatérielle, une vie qui appartiendrait,
en quelque sorte, à la nature angélique : idéalement,
du moins, immortelle aussi, en ce que même sa contradiction la
nourrit, si tant est qu’elle ait seulement à se nourrir,
en tout cas nous en augmente la lumière (changer de Constitution,
ce serait toujours implicitement admettre que la précédente
n’en était pas vraiment une, vraiment digne de ce nom).
42. Deux autres observations s’imposent immédiatement
et qui s’équilibrent l’une l’autre.
La première, c’est que rien n’est dit, dans le préambule,
de la séparation des pouvoirs. On y voit clairement distingués
deux pouvoirs, déterminant deux différentes catégories
d’actes : « les actes du pouvoir législatif et
ceux du pouvoir exécutif ». Qu’ils soient distingués
n’implique pas qu’ils doivent être séparés
davantage ni autrement que deux des angles de l’un des côtés
d’un triangle.
Toutefois (seconde observation), si la garantie des droits est présentée
dès le préambule comme constitutive de l’organicité
même de toute constitution, il paraît de soi légitime
de considérer que le principe qui lui est adjoint dans l’article
16, premièrement est à entendre au même degré
d’essentialité, deuxièmement, puisqu’il est
le seul autre, pourrait constituer le second terme dont la conjonction
au premier suffirait à définir la constitutionnalité
d’une Constitution.
J’ajoute que, pour que ces deux conditions en fassent vraiment
deux, il faut évidemment qu’elles ne s’impliquent
pas l’une l’autre : si tout ce qui vole était mammifère,
il n’y aurait certes pas besoin de dire que la chauve-souris est
un mammifère volant, il suffirait de dire qu’elle vole
et on ne pourrait plus la distinguer d’un oiseau. Ce n’est
donc pas une objection que la garantie des droits puisse apparaître
seule, antérieurement et non toujours conjointement à
la séparation des pouvoirs, bien au contraire.
43. Une dernière observation, enfin, c’est que,
très conformément à Montesquieu, on n’aura
pas manqué de s’en apercevoir, du préambule au dernier
article de la Déclaration, ne sont jamais mentionnés que
deux pouvoirs, en tant que pouvoirs d’initier des actes, ce que
Montesquieu appellerait « puissances » : le législatif
et l’exécutif. Etant donné que l’article 16
ne précise pas quels pouvoirs doivent être séparés,
il est donc parfaitement légitime d’en conclure qu’il
s’agit de ces deux là, et seulement d’eux (même
si ce n’est plus, en apparence, tout à fait conforme à
la lettre de Montesquieu, au moins tant qu’il s’en tient
aux principes).
Est-ce à dire que le judiciaire serait, quant à lui, exclusivement
contenu dans « la garantie des droits » ? Et du coup
« séparé » du législatif et de l’exécutif
sur un autre mode qu’ils ne doivent l’être l’un
de l’autre : beaucoup plus radical encore, logique et naturel,
celui de la dissociabilité, en soi, du mammifère et du
volant (du bœuf et de l’oiseau), de sorte qu’il n’y
aurait pas même à faire de sa séparation l’objet
propre d’une exigence constitutive de l’authenticité
d’une Constitution ? Mais alors, il faudrait en même temps
penser le judiciaire dans un rapport à la séparation du
législatif et de l’exécutif analogue, justement,
à celui d’un définissant à l’autre
d’une essence : tout aussi indissociables, non plus en soi, mais
dans le défini, que le sont l’un de l’autre le mammifère
et le volant dans la chauve-souris ou l’animal et la faculté
de raisonner dans l’humanité de l’homme. Autrement
dit, selon cette hypothèse, le judiciaire, en tant qu’inclus
dans « la garantie des droits » (et comment ne le
serait-il pas ?) ne peut cependant pas y être "exclusivement"
contenu, c’est-à-dire enfermé, séparément
de l’un et l’autre des pouvoirs séparés :
il doit, pour ainsi dire, "transir" leur séparation
et en être lui-même affranchi (j’entends par là
: les investir l’un et l’autre tout aussi intégralement
que le genre mammifère les ailes de la chauve-souris).
Et il n’est pas même nécessaire, pour le conclure,
d’admettre, à ce stade, que les deux conditions de la garantie
des droits et de la séparation des pouvoirs suffisent à
définir une Constitution : mais seulement que ces deux conditions
en soient vraiment deux et conditionnent l’une autant que l’autre
la possibilité de toute Constitution.
44. Que faut-il en tirer concrètement ? Tout d’abord
il est à noter que, dans la logique d’une telle présentation,
la relativisation au pouvoir judiciaire des deux pouvoirs séparés,
du législatif et de l’exécutif, (je ne dis pas ici,
bien sûr, celle de leur séparation elle-même) n’a
pas à être unilatérale : cette non-séparation
du judiciaire ne "latéralise" pas (en sa faveur) sa
connexion aux deux autres. Sous un certain rapport, c’est une
vérité d’évidence (mais en l’occurrence
fondée) qu’en tant qu’instance d’application
de la loi, il n’est de pouvoir judiciaire que strictement dépendant
du pouvoir législatif : ainsi (art.8) « nul ne peut
être puni qu’en vertu d’une loi établie et
promulguée antérieurement au délit, et légalement
appliquée » ; de même (art.9) « tout
homme étant présumé innocent jusqu’à
ce qu’il ait été déclaré coupable
(…), toute rigueur qui ne serait pas nécessaire pour
s’assurer de sa personne doit être sévèrement
réprimée par la loi » (qu’il revient encore
au pouvoir judiciaire d’appliquer, contre l’abus de son
pouvoir par sa propre police).
Toutefois cela ne signifie pas que le pouvoir judiciaire soit dépourvu
d’aucune autonomie : non seulement c’est à lui que
revient de juger « indispensable » (art.9) l’arrestation
d’un présumé innocent, mais aussi de sanctionner
l’abus de son pouvoir, au cours de cette arrestation, par sa propre
police.
Et il faut aller encore plus loin : au-delà des cas de jurisprudence
où l’on peut considérer que le pouvoir judiciaire
complète, précise, voire infléchit le pouvoir législatif
jusqu’à une dépendance fonctionnelle réciproque,
il ne se limite pas à une pure instance d’application de
la loi.
45. C’est ici que l’on retrouve le principe décisif
que j’énonçais plus haut, de la subordination
de la loi (et par conséquent du pouvoir législatif,
et, a fortiori, de la souveraineté dite "populaire")
au droit et à l’absolu du droit. Or ce que nous
apprennent aussi bien l’article 16 de la Déclaration que
son préambule, c’est que la réalité normative
d’une Constitution n’est possible que sous la condition
de sa conformité directe au droit qu’elle a pour fonction
de garantir, entre autres par la loi. C’est dire que la loi
elle-même demande à être jugée : elle
demande à l’être au nom de la Constitution.
Une Constitution n’en est une que sous la condition (première
!) qu’elle ménage la possibilité de juger de la
légalité de toute loi et donc de la conformité
des initiatives du pouvoir législatif à une instance d’une
légitimité supérieure à toute légalité
: celle, justement, de la Constitution, en tant qu’elle ne se
veut rien d’autre que l’expression vivante, à l’échelle
d’une société déterminée, des principes
de droit qu’expose la Déclaration et auxquels elle se réfère
comme à son fondement immédiat.
46. Aussi peut-on dire que le pouvoir législatif, tout
émané qu’il soit de la volonté du peuple,
n’en est pas moins, pour autant, surplombé par cette instance
judiciaire que l’on nomme « Conseil constitutionnel ».
Et il faut ajouter qu’elle jouit, même à l’égard
de la Constitution en tant que loi fondamentale, d’une autorité
d’interprétation analogue à celle d’un juge
à l’égard d’une loi particulière :
à ceci près qu’affectant la Constitution, elle inclut
jusqu’à l’interprétation des limites auxquelles
s’étend sa propre compétence.
Tel a été le cas, par exemple, dans la décision
du Conseil constitutionnel du 6 novembre 1962, sur la loi relative à
l’élection du Président de la République
au suffrage universel, où, considérant que l’article
61 de la Constitution en vigueur ne précisait pas si sa mission
d’apprécier la constitutionnalité des lois se limitait
à celles votées par le Parlement ou pouvait s’étendre
à celles adoptées par voie référendaire,
il a opté pour la première version, en décrétant
seul conforme à « l’esprit de la Constitution
» de se déclarer incompétent face à «
l’expression directe de la souveraineté nationale
».
Personnellement, bien que farouche partisan, pour des raisons de fond
et de droit, de l’élection du Président de la République
au suffrage universel, je récuse absolument le contenu et les
motifs d’une telle décision. En revanche, elle ne remet
pas du tout en cause, à mes yeux, la compétence d’un
Conseil constitutionnel, même d’incompétents, pour
décider, quitte à se tromper (mais pas davantage qu’aucune
majorité populaire), aussi bien de sa propre compétence
que de « l’esprit de la Constitution ».
47. Il faut cependant s’attarder sur ce point, car il n’engage
plus seulement le rapport de l’autorité du judiciaire au
pouvoir législatif, mais bien aussi à l’exécutif,
à la fois tel que l’aura déterminé l’élection
présidentielle directe et qu’il se sera exercé dans
l’initiative d’en proposer la constitutionnalisation par
voie référendaire.
Ce qui fait que je récuse la décision de 62, on l’aura
sans doute compris, ce n’est pas que je conteste la supériorité
de l’expression directe sur celle indirecte de la « souveraineté
nationale », c’est bien plutôt que, sans vouloir
cultiver le paradoxe ni scandaliser à plaisir, l’expression
de la souveraineté « nationale » me paraît
en l’occurrence incomparablement plus directe quand elle émane
d’un Conseil constitutionnel que de la majorité du peuple.
On ne peut croire l’inverse que sous la condition d’une
double confusion, particulièrement grave eu égard à
la matière, ici, de la décision : pour parler d’«
expression directe », il faut en effet savoir à
la fois en quoi elle est expressive et relativement à quoi elle
est directe.
Si je m’écrase un ongle d’un coup de marteau, le
cri que je laisserai sans doute m’échapper sera l’expression
la plus directe qu’il se puisse de ma réactivité
à une douleur purement subie, mais elle ne sera guère
expressive, pour qui que ce soit, de quoi que ce soit de plus que ce
qui l’aura provoquée.
En revanche, l’expression d’un vote est supposée
expressive d’une volition. Et si cette expressivité n’est
aucunement proportionnelle à la multiplication des votes (au-delà
de l’unique suffrage suffisant à une majorité),
c’est encore moins le cas lorsque toute la matière de la
volition n’est que de discerner si une loi plus ou moins complexe
est ou non conforme et à la lettre et à l’esprit
d’une Constitution, ce qui ne requiert pas seulement une formation
spécifique de chacun des membres du Conseil, mais la reconnaissance
par ses pairs de l’excellence et de l’impartialité
de son usage.
Quant à la relation la plus directe qu’il s’agit
alors d’établir, elle n’est pas censée remonter,
ici, du peuple à l’exercice de ses pouvoirs, mais inversement,
descendre de la Constitution elle-même à son application
dans cet exercice. Or il est essentiel de comprendre que c’est
dans la Constitution que réside le dépôt le plus
décisif en même temps que la source première de
l’expressivité de la souveraineté nationale.
48. J’observe, du reste, que même lorsqu’il
argue de « l’expression directe de la souveraineté
nationale » dans le référendum, le Conseil constitutionnel
ne parle ni de l’expression "la plus" directe, ni d’une
souveraineté "populaire" ou "du peuple",
formule qui ne figure jamais nulle part dans la Déclaration de
1789. C’est qu’en effet la nation se distingue du peuple,
et a fortiori de l’ensemble des votants, non moins que de la majorité,
si relative qu’elle soit (voire très minoritaire), de cet
ensemble. Il y a là une évidence dont l’occultation
toute moderne, contemporaine, d’ailleurs, d’un déni
radical (et totalement délirant) de l’idée même
de génération, à tous les sens du mot, me paraît
d’un extrême danger pour l’avenir de la démocratie
en général, comme état de droit, et en particulier
de toute exigence républicaine.
La seule raison pour laquelle je n’adhère pas au vœu
de Maurice Allais de tenir tous les mineurs pour « citoyens
à part entière » dont le droit de vote serait
« délégué à leurs tuteurs légaux
», c’est qu’il suppose le nombre d’enfants
uniquement fonction de la volonté d’en avoir, sans considérer
les inégalités de nature ou de fortune qu’une telle
disposition reviendrait à consacrer. Elle est donc absolument
exclue et même inadmissible.
Sa suggestion n’en signale pas moins la nécessité
d’inscrire tout suffrage dans la perspective de l’assomption
d’une durée qui dépasse le présent des générations
qui s’y expriment, c’est-à-dire du temps de la nation,
et cela en amont comme en aval de ce présent.
49. Quel que soit, par conséquent, le degré de
conscience, dans le peuple, de sa responsabilité nationale, je
ne crains pas de dire que les gardiens de la Constitution que sont les
membres du Conseil constitutionnel ont à être les porteurs
de l’expression la plus directe qu’il se puisse de la souveraineté
nationale en tant qu’elle se "concrétise"
principalement dans la Constitution.
Il est vrai qu’ils ne le sont que pour la part d’autorité
(judiciaire) qui est la leur : de juger de la conformité à
la Constitution des lois et de l’élection des mandataires
de l’exécutif aussi bien que du législatif. Mais
pour cette part, ils sont les seuls à pouvoir exprimer aussi
directement et décisivement la souveraineté nationale
et là où elle est en même temps (si on peut dire
–mais on ne le peut pas– mais je me permets tout de même
cette fleur de rhétorique) la plus souveraine et la plus nationale.
Se déclarer incompétent face à l’expression
référendaire de la volonté du peuple, c’est
donc une démission de sa responsabilité proprement honteuse,
équivalente, à mes yeux, à un véritable
déni de droit par ceux-là même qui ont la charge
et l’honneur insigne de le lire et de le dire.
Cela étant, jamais une erreur judiciaire ni même la corruption
d’un tribunal, si graves qu’elles soient, ne me paraîtront
justifier qu’on abolisse le statut de juge ni que l’on renonce
à rendre la justice.
50. La seule circonstance atténuante que je pourrais chercher
à la défection du Conseil constitutionnel sur le référendum
de 1962, ce serait qu’il ait jugé qu’en la matière,
sa compétence était dépassée en ce qu’il
ne s’agissait plus d’apprécier, dans l’élection
du Président de la République au suffrage universel direct,
sa conformité à une Constitution existante, mais, paradoxalement,
la constitutionnalité d’une initiative législative
de nature à modifier à ce point la Constitution qu’elle
revenait à changer de Constitution : ce qui mettait en cause,
non plus le rapport de cette initiative à la Constitution, mais
celui d’une Constitution nouvelle (qui était censée
en résulter) à la Déclaration des droits.
Toutefois cet argument n’intervient pas dans l’exposé
des motifs de la décision –et il n’est pas recevable
: d’abord parce que la Déclaration des droits de l’homme
et du citoyen, à titre de préambule de la Constitution,
en est partie intégrante, ensuite parce que, dans cette mesure,
à moins de modifier ce préambule, tout changement de
Constitution, pour autant qu’il s’en réclame, est
identifiable à une réforme constitutionnelle. On peut
changer la Constitution, mais on ne change pas de Constitution, si ce
n’est constitutionnellement, ce dont il revient au Conseil constitutionnel
de juger (« en droit », il va sans dire).
A la rigueur, on peut seulement estimer qu’on a changé
de République, mais c’est un abus de langage. Les actuels
promoteurs d’une VIème nous parlent d’ailleurs (pour
certains d’entre eux) d’un retour au statut présidentiel
de 58, c’est-à-dire d’avant 62, comme si, en 62,
la République de 58 avait déjà laissé place
à une VIème, sans qu’on sache très bien s’ils
veulent, dans la leur, une restauration de la vraie Vème ou une
VIème qui serait un mixte de la Vème et de la IVème.
N’importe ! Et qu’importe le numéro, pourvu qu’on
ait l’ivresse du sien : le grand numéro Montebourg, accompagné
de son bientôt célébrissime partenaire Bastien (il
faut dire que quand on n’a été que « l’homme
de la résistance » passive et disciplinée au TCE
–le parti toujours au-dessus de la nation, partorégimentarisme
oblige !– on a les Debré « du temps jadis qu’on
peut, mon Prince », on n’a que les Debré de ses
mérites, le Debré qu’on mérite)…
51. Cela dit, si l’auto-proclamation d’incompétence
du Conseil constitutionnel, en 62, s’est traduite par une subordination
de son autorité à l’expression référendaire
de la volonté du peuple, sans doute est-ce d’abord parce
que cette autorité s’est trouvée constitutionnellement
mise devant le fait accompli du scrutin du 28 octobre.
Ce qui est ici en cause est évidemment la capacité, en
apparence proprement législative, du Président de la République
sur proposition du gouvernement, c’est-à-dire du seul pouvoir
exécutif, de « soumettre au référendum
tout projet de loi portant sur l’organisation des pouvoirs publics,
comportant approbation d’un accord de communauté ou tendant
à autoriser la ratification d’un traité qui, sans
être contraire à la Constitution, aurait des incidences
sur le fonctionnement des institutions », à savoir
l’article 11 de la Constitution « de 58 ».
Voilà qui constitutionnaliserait donc une scandaleuse infraction
au principe de "la séparation des pouvoirs", pourtant
constitutive de toute possibilité de Constitution : un crime
contre la démocratie, contre la possibilité même
de la démocratie !
Cet argument est-il sérieux ? C’est ce que nous allons
voir, au terme du développement qui suit.
VII- L’avènement
de l’élection présidentielle directe
52. Avant d’en venir à la question de fond que pose
en effet l’historique de l’adoption par le peuple de France
de l’élection du Président de la République
au suffrage universel direct et qui est bien celle du sens de la conjonction,
nécessaire à toute Constitution, de « la garantie
des droits » et de « la séparation des pouvoirs
», je voudrais d’abord souligner ce qu’il y a de remarquable
à ce que ce soit précisément cet événement
fondateur où se trouvent mises en cause la définition
et l’articulation de ces deux conditions, en général,
de la constitutionnalité, en même temps que la légitimité
de « l’organisation des pouvoirs publics »
de la Vème République dans l’exercice, alors, de
leurs fonctions respectives.
C’est le "cas d’école" par excellence.
Une expérience cruciale. Un discriminant sans égal, semble-t-il,
de la valeur de l’idée qu’on peut se faire de la
démocratie. Au point que, selon l’interprétation
qu’on donne d’un tel événement, on peut y
voir, daté du 6 novembre 1962, 1/ l’acte de naissance d’une
VIème République (on signalera donc, aux amateurs de notoriété
facile, que le numéro VII est à prendre, et de toute urgence
–car la surenchère va bon train par les temps qui courent),
2/ une pure et simple imposture démocratique, préludant
à un simulacre de République (partant, plus de République,
on revient à une VIème qui en soit vraiment une –et
alors pourquoi pas, du coup, à la "vraie" Vème
? On a l’impression que chez certains, c’est surtout
d’élire le responsable de la nation au suffrage universel
direct qui est le scandale antidémocratique : le scandale,
pour ces fidèles disciples de Montesquieu, c’est qu’il
puisse y avoir un vrai contre-pouvoir institutionnel opposable au Parlement
!), ou 3/ à l’extrême inverse de ces deux versions,
pour d’autres, dont je suis, un non événement, au
sens événementiel du terme : plutôt l’avènement
de la mise en évidence d’un fondement jusqu’alors
latent de la République, dite Vème, dans une parfaite
conformité à « l’esprit de la Constitution
».
53. Au crédit des deux premières versions, il faut
en effet soutenir sans ambages cette vigoureuse protestation : en tant
que révision de la Constitution, la « loi du 6 novembre
1962, relative à l’élection du Président
de la République au suffrage universel » est anticonstitutionnelle.
Toute révision de la Constitution implique, selon l’article
89, que le projet en soit préalablement voté par l’une
et l’autre des deux assemblées. C’est à cette
seule condition qu’elle peut se voir soumise au référendum,
sauf initiative du Président de la République de choisir
plutôt la voie du Parlement convoqué en Congrès
où son adoption requiert une majorité des trois cinquièmes
des suffrages exprimés.
Or le projet fut directement soumis à référendum
par le Président de la République sur la base de l’article
11, au motif qu’il portait sur «l’organisation
des pouvoirs publics » ! Indignation générale
des pros de la politique et du droit constitutionnel ! Comment prétendre
qu’une telle disposition ne modifiait pas décisivement
au moins la lettre de la Constitution, motif suffisant d’une procédure
de révision ? Le Conseil constitutionnel entérinant ce
que des électriciens appelleraient ce "shuntage" anticonstitutionnel,
on voyait ainsi la Constitution doublement bafouée : par le premier
représentant de l’exécutif et par l’ultime
garant de la constitutionnalité des lois : on sortait de l’état
de droit. C’est la version dure de la réaction : seconde
version.
Mais la première est évidemment celle du Conseil constitutionnel
: peu importe comment le peuple a été conduit à
s’exprimer, il est le détenteur de la souveraineté
nationale devant lequel même la plus haute autorité ne
peut que s’effacer. Implicitement : cette loi constitutionnelle
étant inassimilable à une révision de la Constitution,
elle ne relève pas de sa procédure et elle ne change pas
la Constitution, elle exprime la volonté souveraine du peuple
de changer de Constitution !
54. Ah ! Le bal des faux-culs ! C’est vraiment à
qui poussera le plus loin le bouchon ! Tout le monde a toujours su pourquoi
de Gaulle avait procédé à ce "shuntage au
peuple" : c’est qu’il était bien placé
pour savoir que l’élection du Président de la République
au suffrage universel direct, le Parlement n’en voulait à
aucun prix. Et surtout pas le Sénat dont c’est le président
qui, après son adoption, en défère le projet au
Conseil constitutionnel, obligeant celui-ci à botter en touche,
pour ne pas avoir l’air de prendre parti entre le Président
de la République et le Parlement et du coup à s’en
remettre au peuple, à peu près comme un arbitre qui ne
sanctionnerait les fautes qu’au volume des vociférations
de la foule des gradins.
Quant à de Gaulle, c’est le reste…On connaît
de lui l’inadmissible désinvolture, en tout cas insupportable
à quelqu’un de ma génération, de cette pirouette
gouailleuse et d’un goût plus que douteux, en réponse
à l’accusation d’avoir violé la Constitution
: « Est-ce qu’un mari viole sa femme ? »
Il est vrai qu’on peut être tenté de s’attendrir
de ce que le propos révèle de naïveté, soit
sur le viol, soit sur la sexualité conjugale (voire sur les deux).
Ce n’en est pas moins une lamentable bourde, et bien pire : l’expression
d’un franc mépris du droit, en tout cas du droit positif,
qui s’apparente bien, en effet, à l’inspiration du
despotisme le plus dictatorial.
55. Il y a pourtant aussi une vérité de fond, derrière
cette formule de comique troupier : c’est que la Constitution
dont il parle, et qu’il aurait violée, c’est justement
celle d’avant la forme que lui a donnée la présidence
élective directe, c’est-à-dire une Constitution
où la définition de la fonction présidentielle
impliquait une légitimité, un degré de légitimité
nationale dont il était en droit d’estimer que seule son
histoire personnelle avait pu le dispenser de la fonder sur son élection
au suffrage universel. Dans cette optique, bien loin de revendiquer
(comme il lui était loisible) une paternité de la Constitution
ni l’autorité parentale qui s’en serait suivie (quoique
frauduleusement, c’est évident), l’évocation
d’un lien conjugal dénonce, au contraire, une dépendance
réciproque entre le statut constitutionnel du Président
de la République et sa propre stature dont il ne s’agit
précisément, pour lui, que de l’affranchir.
L’élection du Président de la République
au suffrage universel direct n’est donc rien d’autre que
le processus de légitimation suprême, en temps ordinaire,
du seul représentant direct de la nation tout entière,
tel que la définition qu’en donnait déjà
la Constitution (et à laquelle il faut souligner que la loi de
1962 ne stipule strictement aucune modification), impliquait, dès
le principe, qu’il fût ainsi légitimé.
En ce sens, on peut comprendre, et même on doit comprendre, qu’aux
yeux de de Gaulle, cette loi du 6 novembre 1962 ne contenait ni une
révision, ni davantage une réforme constitutionnelle (moins
encore un changement de Constitution !), mais la seule actualisation
de ce qui était déjà « en puissance »,
dès 1958, dans l’essence même de la Constitution.
56. Il me semble qu’à partir de là, je peux
risquer une intrusion dans l’intuition profonde que je discerne
à travers la bravade quelque peu poussive du Général
en goguette.
On voudra bien me passer ce scrupule herméneutique, mais je crois
pouvoir dire (et je vais m’en expliquer) que, dans son initiative
du référendum de 1962, de Gaulle devait éprouver,
de fait, quelque chose comme une analogie, pour lui à l’égard
de la Constitution, avec la "consommation" du mariage au sens
que lui conférait son catholicisme : c’est-à-dire
en l’absence de laquelle il peut être déclaré
nul, si l’un des conjoints le demande. Et tout simplement parce
qu’il est, dans cette conception, "ordonné" à
la procréation. Or, toujours selon la même tradition, les
époux étant présumés vierges avant l’acte
qui le consomme, celui-ci est en effet comparable, charnellement, à
une espèce de "viol", à la réserve près
de l’essentiel (maladroitement suggéré dans la formule
en question) : qu’il soit consenti. Et ce consentement étant
la condition (certes insuffisante, mais nécessaire) de sa fécondité,
on peut ajouter qu’il est en même temps ce dont l’époux
reçoit la possibilité d’être père.
Pour le dire, à présent, clairement, non seulement de
Gaulle ne se voyait pas comme "le père" de la "Constitution
de 58" (et il est d’ailleurs notable qu’assez paradoxalement,
ce ne soit guère à lui que le titre en soit jamais conféré,
plutôt qu’à Michel Debré), mais tout au contraire,
à travers cette significative dénégation qu’un
mari ne "viole" pas sa femme, c’est d’elle qu’il
attendait une paternité, elle-même tout autre que celle
d’aucune Constitution (et moins qu’aucune, incestueusement
celle avec laquelle il prétendait « ne faire qu’une
seule chair » !), la paternité, en revanche, diront
bien sûr les aligneurs de fin de récréation qui
ne veulent pas voir "une tête qui dépasse", d’une
dynastie, une dynastie de successeurs légitimes possibles à
la présidence de la République, toujours à cette
réserve près de l’essentiel : que s’ils tirent
bien leur légitimité d’un même sang, ce n’est
pas même le sang du peuple, c’est la volonté du peuple,
c’est le peuple dont lui, le premier, de Gaulle, aura résolu
de tenir sa seule puissance, dans ce premier "ensemencement".
57. Le plus remarquable, ici, c’est à quel point,
et en dépit de quel concert de vierges effarouchées, dans
le sérail des élites zélatrices, tout soudain,
d’une Constitution qu’en général elles réprouvaient,
non seulement le peuple, mais la tradition déjà historique
de la nation, depuis maintenant plus de quarante ans, a consacré
cette version gaullienne du référendum d’octobre
62, jusqu’à effacer pratiquement de sa mémoire collective
le délai constitutionnel de 58 à 62, si bien que lorsque
Montebourg annonce, avec une insigne malhonnêteté intellectuelle,
que dans sa "nouvelle" (toute nouvelle !) République,
« le Président de la République redeviendra l’arbitre
qu’il fut au début de la Vème République
», outre qu’il raconte n’importe quoi et qu’il
le sait, je ne suis même pas sûr que beaucoup de gens comprennent
à quoi il fait allusion, dans son vain espoir de les convaincre
qu’ils seront plus que jamais fidèles à de Gaulle
et à la Vème République en se départant
de leur pouvoir d’en élire le président, de sorte
que sa duplicité de démagogue tombe à plat –et
c’est une bonne illustration de la supériorité que
Pascal reconnaît au peuple sur les « demi-habiles
».
En réalité, on a même généralement
déconnecté de cette initiative référendaire
l’attentat du Petit-Clamart dont elle exploite l’opportunité
pour justifier l’urgence (et non sans raison) de mettre en adéquation
avec la définition de sa fonction, la légitimation constitutionnelle
de quiconque succéderait à « l’homme de
la Résistance » (tant il y en avait pour espérer
que s’il devait survivre à la décolonisation de
l’Algérie, au moins "sa" République ne
lui survivrait pas. Et n’allons pas croire qu’ils aient
disparu, comme par enchantement : ils sont toujours là, comme
ceux de Vichy, eux ou leurs descendants plus ou moins directs, ils écrivent
des bouquins, et pas seulement de souvenirs –lisons-les, publions-les–
tout ce que je demande : ne les ignorons pas !).
58. Alors évidemment que si on tient tellement à
ce que nous renoncions à élire notre Président,
ce n’est pas du tout, comme on nous le claironne, parce que c’est
lui donner trop de pouvoir que d’en faire notre élu (on
nous prend vraiment pour des serins !), mais c’est d’abord
parce qu’on ne veut pas qu’il ait tant de pouvoir qu’il
vaille d’être élu.
Et si on ne veut pas qu’il en ait autant, ce n’est pas du
tout simplement parce qu’on en veut davantage pour le Parlement,
et surtout pour les parlementaires, c’est d’abord parce
qu’on veut qu’ils en aient davantage que lui, étant
donné qu’ils seront alors les seuls élus directs
du peuple !
Et on a trouvé, pour y parvenir, je veux dire pour atteindre
à ce prodige de persuader un peuple de renoncer au droit suprême
de choisir lui-même directement qui portera la charge suprême,
on a inventé un mirifique subterfuge : lui proposer, proposer
au peuple, d’échanger son droit, donc, d’élire
le représentant direct (il en faudra bien un, de toute façon
!) de l’ensemble de la nation, d’échanger ce droit
contre celui, désormais, (prestigieux en effet) de décider
lui-même, et des problèmes qui se posent à la nation
(dans un premier temps, déjà plus ou moins long), et des
solutions à en adopter (au terme d’un débat digne
de ce nom, c’est-à-dire, j’espère, au moins
aussi long que le temps qu’il aura fallu pour soulever le problème).
Franchement, est-ce qu’on n’a pas bientôt fini de
se moquer de moi ? Est-ce que je m’appelle Esaü, pour échanger
mon droit d’aînesse contre un plat de lentilles ? Il faut
un mépris, mais colossal, de ce que c’est qu’un référendum,
pour s’imaginer qu’on peut gouverner à coups de référendums
d’initiative pop. Et si ce n’est pas de ce mépris
qu’en procède l’idée, c’est en tout
cas ce à quoi elle ne manquera pas d’aboutir !
La vérité, c’est que pendant que le peuple sera
occupé à débattre (dans la meilleure des hypothèses)
de problèmes en voie de péremption, les parlementaires,
eux, pourront s’ébattre joyeusement et s’adonner,
en toute irresponsabilité, à leur jeu favori de luttes
d’influence et de rivalités partisanes (avec de temps en
temps l’initiative, de leur seule initiative, notons-le bien,
d’une loi grotesque sur les bienfaits de la colonisation), tout
cela dans la conviction que c’est à eux, sur le long terme,
et grâce à l’esprit de suite et à l’exigence
de cohérence qui caractérisent un parti, de faire avancer,
fût-ce à tout petits pas, telle ou telle vision de la société
!
59. Mais surtout, comme je l’ai déjà dit,
voilà le vrai modèle enfin adapté, avec toutes
les apparences de la plus archaïque démocratie, à
la post-démocratie bien moderne qu’appelle de ses
vœux un certain fédéralisme européen, justement
celui que souhaitent les ex-ouistes qui ne sont pas plus ex- que je
ne suis un ex-non.
C’est un horizon dont il faut tout de même avoir conscience,
en particulier pour 2007, où coïncideront notre échéance
présidentielle et le terme du processus de ratification du TCE
auquel il est officiel (déclaration du Conseil européen
du 17 juin) que nous n’avons pas donné « la bonne
réponse ».
Je conjure mon lecteur de ne pas prendre à la légère
ce que je suis en train de dire. Et quel soulèvement de quel
peuple européen croit-on pouvoir mobiliser, dans quel avenir
prévisible, contre un pareil Himalaya de morgue ? Est-ce bien
le moment de diviser le camp du Non français sur de prétendus
problèmes constitutionnels français et de remettre
en cause jusqu’aux fondements de notre Constitution, alors que
la première des priorités, non pas seulement politique,
mais historique, c’est que ce ne soit pas un ouiste qu’on
soit obligé d’élire comme Président ?
Il faut admirer, dans le jeu interne au PS, l’extrême prudence
de Fabius, quant à cette question. Et encore, la faiblesse de
sa position l’amène à être sacrément
limite, heureusement sur des points que je ne pense pas décisifs.
mais c’est sûr que s’il continue à donner du
mou au NPS pour obtenir une improbable autant qu’inutile (et peut-être
même handicapante) investiture du PS et que je n’ai le choix,
au second tour, qu’entre lui et Villiers, je n’exclus même
pas de voter Villiers, alors que je ne me suis jamais senti autant "à
gauche".
C’est vraiment une tragédie, pour moi, cette malheureuse
ânerie de VIème République : tant de bonnes volontés
drainées par des arrivistes, manipulés par de froids calculateurs
qui, eux, savent parfaitement où ils vont !
60. Mais moi aussi : contrairement à ce qu’on pourrait
croire, je n’ai pas perdu le fil de mon développement et
j’ai toujours à l’esprit le problème de la
séparation des pouvoirs, bien entendu. C’est juste qu’il
faut décidément se battre sur tous les fronts et à
tous les niveaux et dans toutes les profondeurs de champs que nous ouvre
l’avenir…
Donc, je disais : un référendum d’initiative pop,
contre une renonciation à élire son président !
Voilà le mirobolant marché hyperdémocrate (j’appelle
ça un chantage) qu’on nous propose. Alors maintenant, regardez
bien, on va très délicatement poser la cerise sur le Mac-Do.
Qu’est-ce qui, dans la définition du statut du Président
de la République, dès 1958, pouvait le plus nécessairement
impliquer son élection au suffrage universel direct ? Eh bien,
entre autres, mais à un titre éminent, très précisément
l’article 11 qui sert de base constitutionnelle au prétendu
coup de force de l’initiative référendaire à
laquelle on doit cette élection : à savoir le droit
de l’exécutif à soumettre directement un projet
de loi au peuple, ce que l’on pourrait nommer le référendum
d’initiative présidentielle. On voit mal, en effet,
qui serait légitimé à solliciter directement le
peuple sans tirer directement sa légitimité du peuple.
C’est donc bien aussi ce référendum d’initiative
présidentielle auquel on prétend, non pas simplement adjoindre,
mais substituer un référendum d’initiative dite
« populaire ». Autrement dit, on voudrait qu’une minorité
de citoyens, d’un nombre à déterminer, juste suffisant
pour proposer l’initiative d’un référendum,
se voie reconnaître ici une autorité supérieure
à celle du représentant direct (et ce, quel que soit le
mode sur lequel il serait élu) de l’ensemble de la nation.
Et ce serait donc cela, le modèle de l’hyper-démocratie
?
En réalité, ce qu’on veut, c’est vraiment
un fantoche à la tête de la nation, parce qu’on
veut qu’elle ait la tête ailleurs : au sommet d’une
Europe d’où l’on pourra laisser chaque peuple, chacun
de son côté, se disputer sur les miettes d’initiative
qu’on aura consenti de là-haut à lui abandonner…
61. A présent, venons-en au scandale de la prétendue
confusion des pouvoirs qui découlerait de ce que la Constitution
« de 58 » confère au pouvoir exécutif le pouvoir
prétendument législatif de donner directement la parole
au peuple.
Mais là, je reste pantois et, à vrai dire, dans l’embarras
de savoir ce que je dois davantage au respect des personnes : d’imputer
un pareil sophisme à la bêtise ou à la mauvaise
foi. Voilà qu’on assimile maintenant à un pouvoir
législatif l’initiative de soumettre à la décision
du peuple –ou du Parlement– l’adoption d’un
projet de loi ! C’est quoi, le pouvoir, au juste, c’est
de proposer ou c’est de décider ?
Je veux bien qu’on parle d’un pouvoir spécifique
de proposer, lui-même décisif, en un certain sens, et qui,
pour cela, suppose en effet, je viens d’en arguer, une autorité
légitime et dont la légitimation soit proportionnée
à la portée de son pouvoir de proposition. Seulement ces
mêmes députés revendicatifs de plus de pouvoir sont
à ce point habitués à se coucher pour ne pas prendre
le risque d’être reconduits devant leurs électeurs
qu’ils en viennent à ne plus distinguer entre la proposition
d’un projet de loi par l’exécutif et son adoption,
seule à relever d’un réel pouvoir législatif
!
Il faudra donc aussi supprimer la possibilité de dissoudre l’Assemblée,
pour qu’elle ose dire non à un gouvernement qui ne sera
pourtant plus que son émanation ? Qu’à cela ne tienne
! A choisir entre le gouvernement et l’Assemblée, mieux
vaut toujours que ce soit le premier qui se renouvelle, avec des parlementaires
assurés de leur poste et stimulés par un surcroît
de probabilité de gagner chacun son tour au jeu des fauteuils
ministériels tournants ! Il n’y a pas de raison, après
tout, qu’une émanation de l’Assemblée soit
moins gazeuse que n’est volatile telle ou telle alliance de "courants".
Simplement, il ne s’agit plus là d’un régime
parlementaire, celui qu’a prétendu, en termes très
expresses, établir la Vème République, mais de
ce qu’on appelle un régime d’assemblée
qui, lui, justement, se fonde sur la confusion du législatif
et de l’exécutif, incarné par la IVème République
et dénoncé en son temps, à ce titre même,
par Michel Debré, au nom du seul principe (au moins sur le plan
théorique, mais c’est le moment de le rappeler)…de
la séparation des pouvoirs.
VIII- La séparation
au-delà de la limitation
62. Encore une fois, ce sont ces mêmes partisans d’un
exécutif réduit à n’être que "l’exécutant"
du législatif qui s’autorisent à nous administrer
des leçons de philosophie du droit sur la "séparation"
du législatif et de l’exécutif : on croit rêver
! Moi, j’appelle ça un législatif "exécuteur"
de l’exécutif, oui, bien plutôt !
Mais trêve de jeux de mots ou de glissements rhétoriques…Je
n’ai rien contre les donneurs de leçons (j’en demande
au contraire !) pourvu qu’elles soient bonnes. Cela dit, commençons
déjà par nous instruire de l’usage commun de notre
langue, pour en donner. Car "exécutif" ne signifie
pas davantage "exécutant" qu’"exécuteur"
et lorsqu’un peintre "exécute" un tableau, je
ne vois personne qui se l’imagine aux ordres de qui que ce soit
d’autre que lui-même et de sa propre inspiration. Ce qui
ne veut pas dire qu’il n’obéisse pas, dans l’exécution
de son travail, aux lois nombreuses, exigeantes et précises de
la peinture. Mais pour autant que peindre soit un acte "créateur"
qui ne se réduise pas à un simple savoir faire (l’analogue,
en politique, de la simple gestion des affaires publiques) non plus
qu’à un mimétisme académique (une démagogie
doxocratique), pour autant que se révèle, en cet acte,
l’expression d’une vraie liberté (c’est-à-dire
qu’il se révèle vraiment comme un acte, et celui
d’un auteur, et qui tire son "autorité" de sa
capacité à "augmenter" de son œuvre ce
qu’il peut y avoir de proprement humain dans le monde), il faut
que ce soit tout à la fois dans la plus stricte conformité
à ces lois et dans sa faculté de ne pas s’y laisser
enfermer, mais de les dépasser sans les contredire, qu’il
manifeste son art et, pour ainsi dire, par là, se justifie.
63. Or à l’adresse de ceux qui tiendraient à
ne voir dans cette analogie de la politique avec la peinture qu’un
prétexte à noyer le poisson de la séparation des
pouvoirs dans le flou résolument artistique d’une comparaison
douteuse, je voudrais montrer qu’elle permet au contraire de nous
introduire à la solution de notre problème, telle que
nous l’indique la Déclaration elle-même de 1789,
en cet admirable article 5, déjà évoqué,
pour moi d’une vertigineuse profondeur et auquel j’aimerais
maintenant revenir.
Je le cite, cette fois, entièrement : « La loi n’a
le droit de défendre que les actions nuisibles à la société.
Tout ce qui n’est pas défendu par la loi ne peut être
empêché, et nul ne peut être contraint à faire
ce qu’elle n’ordonne pas ».
Est-ce qu’on réalise bien ce qu’on a ici sous les
yeux ? Rien de moins que le principe, à vrai dire, et de la distinction
des trois pouvoirs, exécutif, législatif et judiciaire,
et de leur séparation, mais à leur ultime degré
de puissance et de prégnance respectives. Il est temps de reprendre
l’analyse laissée plus haut en suspens : derrière
le rapport de la loi au droit, qui contient celui du législatif
au judiciaire dont j’ai déjà signalé
le caractère absolument fondateur, s’en dégage,
en effet, quoique plus implicitement, un autre, mais non moins déterminant,
qui est celui de l’action à la loi, c’est-à-dire
aussi de l’exécutif au législatif. Et ces trois
pouvoirs s’articulent à partir d’un axe directeur
qui est en même temps l’objet de l’application de
la loi et son principe limitatif : la société à
laquelle toute loi doit se restreindre à n’interdire que
les actions qui lui sont nuisibles.
On voudra bien admettre, une fois de plus, que la complexité
autant que la fécondité de ce qui se joue ici nécessite
une certaine précision analytique.
64. Il est clair que, de prime abord, la loi se présente
elle-même comme limitative. Elle l’est en tant que doublement
impérative : négativement (elle « défend
» ou interdit) et positivement (elle « ordonne »
ou exige). Encore cette positivité n’est-elle explicitée
que secondairement, comme le simple complémentaire ou l’avers
de sa négativité, seule d’abord mise en avant, et
comme se suffisant.
Mais si une telle priorité est ainsi accordée à
sa fonction négative (d’interdire), on note que c’est
aussitôt pour se voir à son tour limitée à
ce qui peut nuire à la société. C’est-à-dire
que sa fonction négative doit se restreindre à nier ce
qui n’est déjà que du négatif (du "nuisible").
La négation n’est ici que négation de négation,
dont le véritable sens est donc affirmatif : première
limitation de son caractère limitatif ou négatif, immédiatement
suivi d’une seconde, et qui fait vraiment deux avec la première,
tout en la confirmant dans son orientation affirmative.
C’est que, dans la mesure où elle demeure limitative, et
que ce soit négativement ou positivement, cette limite que représente
la loi doit être la seule : celle à laquelle toute limite
se limite, hors de laquelle toute limitation n’est qu’une
infraction au droit. C’est le sens de la seconde partie de l’article
: « tout ce qui n’est pas défendu par la loi ne
peut être empêché, et nul ne peut être contraint
à faire ce qu’elle n’ordonne pas ».
La loi est donc cette limitation, et la moins limitative possible, à
laquelle doit se limiter toute limite. Pour le dire d’un mot :
elle n’est limitative que de la limite. Ou encore : elle n’a
pour norme que la liberté. Le plus de liberté possible.
Juste histoire de faire endêver la nouvelle (?) vague des réacs
jamais revenus de mai 68 (mais non plus que de la saine philosophie,
et morale, et politique, du Rabelais de l’abbaye de Thélème),
redisons-le, si la loi n’avait qu’un mot d’ordre,
ce serait : « interdit d’interdire ! » –et
en assumant parfaitement que ce soit un interdit comme un autre, et
sans contradiction, pourvu qu’on l’entende au seul sens
où il en ait un : celui qui vient d’être explicité.
65. On voit déjà que la véritable fonction
de la loi, ce n’est surtout pas de régir l’action,
ni même de l’inspirer, encore moins de l’entraver,
mais tout au contraire de la permettre et d’en autoriser la plus
libre initiative. Le législatif n’est pas conçu
comme un contre-pouvoir à l’exécutif, avec lequel
il serait en perpétuelle concurrence ni, a fortiori, en rapport
de limitation mutuelle, voire de mutuelle neutralisation. L’exécutif
peut tout ce qu’il veut, à une seule condition qui n’est
même pas que ce ne soit pas nuisible à la société,
mais que la loi ne l’ait pas interdit comme tel. A quoi il faut
encore ajouter que ce n’est pas parce que la loi l’a interdit
qu’elle est bien fondée à l’avoir fait ou
à en maintenir l’interdiction au-delà de ce qui
justifiait de le dire nuisible.
De nouveau, ce n’est pas la loi ni le législatif, l’autorité
suprême, c’est le droit et l’appréhensibilité
du droit telle qu’elle s’impose universellement au jugement
de chacun et en raison de laquelle se justifie qu’il revienne,
plus ou moins directement, au peuple, selon son propre pouvoir judiciaire
qui les transcende ou les transit l’un et l’autre, de distribuer
les pouvoirs aussi bien législatif qu’exécutif :
mais distinctement et séparément l’un de l’autre
et sous une autorité judiciaire elle-même distincte et
qui ne dépende en rien de rien d’autre que du droit.
Ce qu’il faut maintenant expliquer en examinant de plus près
le principe de la limitation de la loi par le droit, sur le fondement
de la détermination de ce qu’il convient d’entendre
par « nuisible à la société ».
66. Pour comprendre ce qu’on appelle « nuisible
à la société », il faut bien sûr
commencer par s’attacher à ce que signifie « société
». Pardon de paraître bêtifier en descendant à
un degré aussi élémentaire de l’analyse,
mais rien ne m’est présumable évident.
Observons d’abord qu’il ne s’agit pas d’une
société particulière, à un moment déterminé
de son Histoire, mais bien de « la » société
en général, dans la plus extrême extension du concept.
Et si on veut remonter à l’origine la plus radicale (selon
l’étymologie autant que l’usage) de la signification
de ce terme, alors il faut s’efforcer de l’entendre dans
son sens justement aussi le plus élémentaire, dépouillé
de toute implication subséquente.
Ainsi serait-ce déjà trop dire que la société
serait ce en quoi plusieurs s’associent. Trop, d’abord parce
que le concept d’association répète, en le présupposant,
celui de société, ensuite parce que, sans le définir,
il le surdétermine déjà en le relativisant à
un objectif d’intérêt commun aux membres de la société
: c’est dans ce sens qu’avec son infaillible rigueur, la
Déclaration définit, en son article 2, « le but
de toute association politique ». La société
n’est donc pas encore une association et ce qui lui est nuisible
relève d’un ordre encore antérieur à «
l’utilité commune » (art.1) ou à «
l’avantage de tous » (art.12), d’une antériorité
qui est celle de la condition sur ce qu’elle conditionne.
A la racine commune de l’association et de la société,
le "socius" est originellement défini par ce
seul statut d’"aller avec" un autre. En ce sens, être
en société, c’est, en premier lieu, et le plus simplement
du monde, pour au moins deux êtres humains, "aller ensemble".
La société, c’est la co-humanité.
67. Il est évident qu’il faut tout de suite préciser
qu’il n’en va pas de deux êtres humains comme d’une
cravate et d’une chemise : la volonté de chacun se trouvant
impliquée dans ce qui les assemble, ils ne vont ensemble qu’autant
qu’ils le veulent bien : d’où l’acception très
précoce du "socius" comme d’un allié,
en général dans l’optique d’une alliance guerrière,
en tout cas circonstancielle et instable, selon la variabilité
plus ou moins stratégique des combinaisons d’intérêt
de chacun.
Mais il est à cet égard intéressant de noter que,
jusque dans cette acception, ce n’est justement pas par la permanence
d’une communauté d’intérêt ou de bien
à défendre que se détermine l’alliance, mais
premièrement comme un bien en soi, d’où est censé
résulter, ici, un surcroît de puissance et auquel chacun
est même disposé à sacrifier une part de son intérêt
propre. C’est précisément ce que signifie la substantivation
(l’"absolutisation") de l’état de "société"
: elle est alors posée comme un bien en soi, une finalité
pour soi, où un ensemble de volontés se déterminent
à vouloir ensemble, non pas tel ou tel bien qu’elles se
jugeraient commun, extérieurement à elles, mais simplement
ceci : d’aller ensemble. Et cela veut dire : d’être
compatibles les unes avec les autres, en un rapport tel qu’aucune
d’entre elles n’en exclue aucune autre –et précisons
bien : en tant seulement que volonté, c’est-à-dire
non pas dans le contenu de sa détermination, sans quoi aucun
"débat contradictoire" ne serait possible, ni dans
ses effets, s’ils venaient, par exemple, à s’opposer
au principe de leur compatibilité, mais bien comme liberté
de se déterminer, y compris au pire, ce pourquoi la loi prévoit
une sanction au crime, non pour en dissuader, ni pour le prévenir,
ni pour prédéterminer aucune volonté, mais tout
au contraire parce qu’elle inclut et veut inclure la possibilité
d’une volonté criminelle dans l’ensemble des possibilités
de la volonté constitutives de l’être en société.
68. On peut maintenant comprendre comment il est possible de
parler de ce qui est nuisible, non pas au bien commun ni à l’avantage
de tous, ni à l’utilité commune, mais directement
et exclusivement à la société, comme à un
bien propre et intrinsèque et un bien, en ce qu’il est
censé fonder le plus de liberté possible d’exercice
de la volonté de chacun et par conséquent le plus d’égalité
des libertés (donc d’égalité de
condition, la "condition" conditionnant évidemment
les "chances", n’en déplaise à Monsieur
Delors).
Et on comprend aussi à quel point doit se restreindre (et d’abord
aux seules « actions »!) l’impérative
limitation de la loi et s’étendre, à proportion,
et selon exactement la même finalité, conformément
à l’esprit de la loi, l’initiative du pouvoir exécutif
qui est justement un pouvoir d’initiative, et d’initiatives
politiques, par exemple de création d’entreprises publiques,
d’organisation de l’administration,…sans parler, naturellement,
de la politique internationale.
Je ne suis surtout pas en train de dire qu’il n’y aurait
pas aussi une fonction positive de l’impérativité
de la loi, dont l’exécutif doive jouer. C’est exactement
le contraire que je dis : qu’elle doit être positive jusque
dans sa négativité.
Une contre-épreuve et contrefaçon patente où elle
se révèle négative jusque dans sa positivité,
c’est la fameuse initiative de la loi sur le « rôle
positif » de la colonisation, lancée de son seul chef
par cette pitoyable Assemblée qui a le culot de nous pleurnicher,
dans le même temps, qu’elle n’en a pas encore assez,
d’initiative ! Je suis médusé qu’elle n’ait
pas immédiatement donné lieu à une pure et simple
déclaration d’anticonstitutionnalité de la part
d’un Conseil constitutionnel décidément fort peu
digne de son nom et dont il faudrait sans doute reconsidérer
au moins les modalités de nomination des membres.
Cela étant, le Conseil constitutionnel peut être aussi
inconsistant qu’il voudra, il n’empêchera jamais une
loi anticonstitutionnelle de le rester, ni chaque citoyen de la tenir
pour de la roupie de sansonnet. Même si elle m’imposait
de dire que le feu brûle, que l’eau mouille et que deux
et deux font quatre, elle serait déjà anticonstitutionnelle,
non moins que ne le serait d’interdire la théorie cartésienne
de la création des vérités éternelles !
69. C’est qu’aucune loi ne saurait attenter à
l’impénétrable sanctuaire de la conscience intime
: ce qui peut d’ailleurs aboutir à des situations très
paradoxales. Je voudrais le montrer sur le cas limite, à mes
yeux, des lois sur l’avortement. Il y en a deux lectures
apparemment possibles.
Il est clair qu’en autorisant l’avortement, le législateur
suppose, par là même, qu’il n’est pas un meurtre
: est-ce à dire qu’il interdise de considérer qu’il
en soit un ? C’est ce que voudrait, naturellement, une certaine
lecture idéologique de la loi qui croit pouvoir, grâce
à elle, imposer à chacun, désormais, sa propre
opinion sur le sujet.
Mais si la loi prévoit une « clause de conscience »
du médecin qui le dispense de pratiquer ce qu’elle ne fait
qu’autoriser, c’est tout simplement qu’aucune loi
au monde ne pourra jamais empêcher personne de considérer
qu’en interrompant un processus vital proprement humain, condition
sine qua non du développement de toute personne humaine, lequel
commence, comme chacun est censé le savoir aujourd’hui,
dès la vie dite "intra-utérine", il commettrait
un meurtre. Ne serait-ce que pour cette raison que, si indiscernables
que semblent leurs embryons l’un de l’autre, jusqu’à
nouvel ordre, jamais un homme ne pourra sortir de celui d’un chimpanzé,
ni inversement.
Il est bien sûr difficile, et à vrai dire impossible, d’inscrire
dans un ensemble cohérent la conception de la vie humaine sur
laquelle se fonde le législateur pour autoriser l’avortement
et celle qu’il admet pour dispenser de le pratiquer. Les partisans
de la première lecture ont alors beau jeu de crier à l’incohérence,
à la contradiction ou au faux-semblant.
70. Que serait en effet une loi qui laisserait à la subjectivité
de deux individus, face à la même « action »,
de décider, l’un de se l’interdire comme un homicide,
l’autre de l’accomplir comme un acte chirurgical salvifique
? L’actuelle absence de vergogne au pouvoir n’a pas craint
non plus, à un certaine époque, de poser ouvertement la
question de savoir si on pouvait vraiment considérer les terroristes
comme des êtres humains (il a bien aussi déclaré,
dans la même veine, que ce que nous appelons les droits de l’Homme
ne s’appliquait pas aux Chinois !) : tant qu’à faire,
pourquoi serait-ce un crime d’assassiner sa belle-mère,
si on a réussi à se convaincre de son inhumanité
?
Ce pourquoi certains juristes préfèrent, à mes
yeux pertinemment, parler d’une dépénalisation de
l’avortement, plutôt que de sa "légalisation".
Car la dépénalisation ne peut pas s’interpréter
comme une relativisation du droit au subjectivisme individuel. C’est,
en réalité, un retrait de la loi (ce qui est en soi une
avancée) en deçà des limites qu’elle s’était
antérieurement fixées, laissant à chacun la liberté
de juger comme un homicide ce que le législateur ne peut permettre
que parce qu’il ne le tient pas pour tel, sans pour autant donner
à cette opinion elle-même force de loi.
S’il y prétendait, sa loi serait contraire au droit. Car
il ne peut s’agir, de fait, que d’une opinion. Ce en quoi
elle est d’ailleurs contestable et doit le demeurer, y compris
au titre de fondement d’une dépénalisation (en particulier
parce que, même dans ce contexte, s’il vient à manquer
de médecins partageant l’opinion du législateur,
comme c’est le cas, on se trouve conduit à établir
une disposition conditionnant la responsabilité de chef de clinique
à une adhésion à cette opinion, ce qui est en contradiction
avec l’article 6 de la Déclaration suivant lequel tous
les citoyens « sont également admissibles à toutes
dignités, places et emplois publics selon leur capacité
et sans autre distinction que celle de leurs vertus et de leurs talents
». A quoi on peut naturellement objecter l’article 1 fondant
les distinctions sociales « sur l’utilité commune
», le problème demeurant toutefois que c’est justement
l’opinion en cause qui est censée définir ici «
l’utilité commune »).
71. Mais quoi que l’on pense de la pertinence des lois
sur l’avortement et de leurs implications quant à l’idée
qu’elles supposent de la vie humaine, elles n’en sont pas
moins représentatives d’un type de législation qui
n’énonce ni interdiction ni obligation et ne vise expressément
qu’à une "libération" des possibilités
d’agir de l’être en société. Qu’elle
vise juste n’est pas le propos. Du moins la visée en est-elle
bien conforme à l’esprit de l’article 5 de la Déclaration
des droits de l’homme et du citoyen, tel que je le lis. Et dans
ce sens, il permet de comprendre que la fonction de la loi ne soit pas
premièrement d’interdire ni d’obliger, ni de contrôler
ou de contraindre, mais tout au contraire d’autoriser, jusque
dans ses sanctions et réparations dont l’application n’a
pour fin que la restauration d’une liberté civile qui se
serait contredite.
Le pouvoir législatif est donc ce pouvoir d’autorisation
qui ouvre et fonde le pouvoir d’initiative de l’exécutif
auquel il concourt sans le concurrencer. Son principe est l’analogue,
dans l’ordre politique, du principe de contradiction, dans l’ordre
théorique.
Lorsque le principe de contradiction pose l’impossibilité
de se contredire en attribuant à un même sujet deux prédicats
exclusifs l’un de l’autre, il n’exclut évidemment
pas qu’il soit possible de se contredire (à quoi nous passons
notre temps !) et il ne l’interdit que pour qui veut dire quelque
chose plutôt que de laisser se réduire sa parole à
un "flatus vocis" ou, plus élégamment,
selon la formule d’Aristote, au « silence du végétal
».
Cet interdit (de se contredire) n’a donc strictement rien de restrictif
: ce n’est que la venue à la parole de la première
de ses conditions de possibilité, dans l’indéfinie
diversité de ses possibles, de la plus ascétique rigueur
des sciences aux délires les plus apparemment transgressifs de
la poésie. Eh bien ! le législatif ne limite pas plus
l’exécutif qu’Aristote Eluard, même et surtout
prenant la liberté de dire la terre « bleue comme une
orange » –car ce qu’on y entend, nous préciserait
Aristote, si on y entend quoi que ce soit, ce n’est qu’autant
que rien n’en reste à s’y contredire.
IX- Constitutionnalité
d’une Constitution, selon l’article 16 de la Déclaration
72. Je peux désormais, à la lumière de ce
qui précède, revenir sur le problème que j’ai
posé, de savoir si la conjonction de ces deux conditions de la
séparation des pouvoirs et de la garantie des droits suffisait
à définir une Constitution. Il faut, pour que ce soit
le cas, que l’implication de cette conjonction par une Constitution
ne soit pas seulement unilatérale, mais réciproque : c’est-à-dire
qu’il ne soit pas seulement vrai qu’une Constitution n’existe
que sous la condition de cette conjonction, mais que cette conjonction
elle-même ne soit possible que sous la condition d’une Constitution,
en elle et grâce à elle.
Or, pour ce qui est de la séparation de l’exécutif
et du législatif, il est clair que si elle est nécessaire,
c’est afin que le maximum de liberté laissée à
l’exécutif ne lui permette pas d’aller jusqu’à
promulguer des lois restrictivement conformes à la seule orientation
de son action ou, ce qui revient au même, que le législatif
ne soit pas enclin, de son côté, à gouverner par
la loi, c’est-à-dire à en outrepasser les limites.
Mais on l’a vu, cette nécessaire libération mutuelle
du législatif et de l’exécutif ne relève
spécifiquement ni de l’un ni de l’autre, mais d’un
principe de droit qui les transcende l’un et l’autre et
doit donc à son tour en être séparé, tout
en l’étant comme le principe même de leur séparation,
d’où la dissociation de la « séparation
des pouvoirs » et de la « garantie des droits
».
En un sens, on peut donc dire que la séparation des pouvoirs
doit également être déterminée par une loi,
mais qui ne relève pas elle-même de l’un des pouvoirs
séparés, qui procède au contraire exclusivement
et directement du droit comme principe de leur séparation et
se donne par conséquent aussi pour objet, et distinctement, la
garantie des droits, au-delà de toute législation déterminée
: ce qu’on appelle une Constitution.
La Constitution est donc bien cette loi fondamentale impliquée,
en effet, par la double nécessité d’une séparation
des pouvoirs et d’une garantie des droits dont la conjonction
constitue ainsi sa définition.
73. Cela étant, si la garantie des droits ne recouvrait
que le principe de la séparation des pouvoirs, on pourrait en
conclure que la seconde impliquant la première, il ne s’agirait
pas de deux conditions réellement distinctes ni par conséquent
d’une véritable définition, mais d’une simple
explicitation, peut-être partielle, de ce qu’est une Constitution
–ce qui serait d’ailleurs loisible et ne présenterait
aucun inconvénient notable. Il se trouve simplement que ce n’est
pas le cas.
L’article 12 de la Déclaration précise que «
la garantie des droits de l’homme et du citoyen nécessite
une force publique ». C’est pourquoi, dans l’article
16, alors que la séparation des pouvoirs ne demande qu’à
être « déterminée », la garantie
des droits, quant à elle, doit être « assurée
». On voit par là qu’une Constitution n’est
pas seulement un texte, mais l’attestation d’une volonté
à prouver qui exige donc une force publique « instituée
pour l’avantage de tous ».
La force en question est celle que se doit le droit, de droit, pour
ne pas rester qu’un droit. Le droit implique, en soi, de ne pas
rester qu’un droit, mais de se manifester de telle sorte que,
de la transcendance même du droit au fait, le fait soit conformé
au droit. Il y a donc une force du droit qui ne consiste pas,
comme il serait contraire à son principe de liberté, à
forcer, mais, tout à l’inverse, à "forcer la
force à ne pas forcer". Tout délit est un coup de
force (et d’une force qui peut être aveugle) contre le principe
de la compatibilité du plus de liberté de tous et pour
chacun. La force que se doit le droit est de pouvoir neutraliser cette
force.
74. Lorsque l’article 2 de la Déclaration proclame
que « le but de toute association politique est la conservation
des droits naturels et imprescriptibles de l’homme »,
il définit ces droits comme « la liberté, la
propriété, la sûreté et la résistance
à l’oppression ». Il est permis de s’étonner
que la liberté ne figure ici qu’au titre de l’un
seulement de ces droits, dès lors qu’elle apparaît
plutôt comme le fondement de tous et, à tout le moins,
le genre dont tous les autres ne seraient que des spécifications.
Mais si elle est, en l’occurrence, elle-même spécifiée,
ce n’est justement ni comme fondement ni comme genre (auquel appartiendrait
alors, de toute évidence, « la résistance à
l’oppression » qui néanmoins clôt la liste
qu’elle a ouverte), mais comme liberté déterminée
par sa distinction d’avec les autres droits et à comprendre
au même degré de réalité concrète
que la propriété, la sûreté ou la résistance
à l’oppression. Il s’agit donc de la liberté
d’évoluer, à tous les sens du mot, et d’abord
de se former, c’est-à-dire de la liberté
comme rapport à soi, distinctement de celle qui suit, de jouir
de la stabilité d’une propriété qui
engage déjà plus explicitement un rapport à un
autre que soi, matériel ou matérialisable, puis de celle
de la sûreté, cette fois en tant que rapport à
un autre soi (non plus simplement autre "que" soi), mais dans
une même société donnée, enfin de celle de
résister à l’oppression dont le rapport s’étend
naturellement de nation à nation, d’une société
à une autre.
C’est donc bien toujours la liberté qui se spécifie,
selon une progression en extensivité, dans ces quatre piliers
du droit dont « la conservation » détermine
« le but de toute association politique ». Et la
garantie de ces droits est en effet si constitutive, au moins dans la
tradition française, de l’essence d’une Constitution,
qu’une analyse historique détaillée montrerait que
la France n’a jamais manifesté le besoin d’en modifier
les dispositions (assez radicalement pour qu’on puisse parler
d’un "changement de Constitution") que lorsque la déficience
d’un texte constitutionnel s’est trouvée frappée
de péremption par l’incapacité avérée
ou éprouvée d’une Constitution (qui n’en était
donc pas une) à garantir l’un de ces droits.
75. C’est en ce sens qu’on est fondé à
dire qu’un gouvernement tel que celui du maréchal Pétain
était, de naissance même, anticonstitutionnel et dépourvu
de toute légitimité, comme l’est tout gouvernement
dès lors qu’il renonce au principe cardinal de «
la résistance à l’oppression ». Les
modalités de son institution, si démocratiquement légales
qu’on les juge, n’y peuvent absolument rien.
C’est pourquoi le général de Gaulle, accusé
par ce gouvernement de trahison et d’avance condamné à
mort, en tant que sous-secrétaire d’Etat à la Guerre,
s’était déclaré, dès avant la capitulation,
représentant de la France libre et résistante, c’est-à-dire
de la nation, en seule conformité au droit et indépendamment
de quelque expression que ce fût d’aucune "souveraineté
populaire". Et il s’efforça si bien d’unir dans
le combat cette seule France vive qu’en dépit de la constante
volonté contraire du président des Etats-Unis d’Amérique,
il fut en effet reconnu pour le seul véritable représentant
de la France tout entière au jour de l’armistice et au-delà,
dans le concert des nations.
Un demi-siècle plus tard, il ne prévoyait sans doute pas
que l’actuelle absence de vergogne au pouvoir, qui a le front
de se réclamer de lui, en renierait la représentation
en déclarant authentique celle qui, contre elle, s’était
installée à Vichy, c’est-à-dire en en revendiquant,
au nom de la nation, les actes et la responsabilité de façon
à complaire d’un même geste aux impénitents
de ce régime (qui, tout comme déjà Pétain,
continuent de se laver de son crime dans une prétendue culpabilité
antérieure de la France ou de l’anti-France) et à
ses victimes dont il imposait légalement l’indemnisation
à l’Etat qu’il dirigeait, tout cela dans une molle
indifférence consensuelle, ponctuée ça et là,
et encore aujourd’hui, de quelques grotesques éclats de
gratitude éternelle.
76. Le fameux discours, humidement célébré,
du Vel d’Hiv’, le 16 juillet 1995, aura été
le commencement d’une délégitimation dont s’étaient
gardés, jusqu’alors, tous les présidents de cette
République et, antérieurement à elle, tous les
chefs de gouvernement de la IVème en exercice. Mais aucun principe
ne saurait résister à l’électoralisme brownien
de l’ex-Maire de Paris, inventeur de la "motocrotte",
si euphoniquement rebaptisée "chiraquienne", homme
de flair particulièrement sensible aux odeurs, surtout celles
de la cuisine du voisin étranger qui m’envahit mon escalier,
submergeant de ses déferlantes les effluves exquis de ma bonne
vieille soupe à l’oignon et la si délicate fragrance
de mon chou-fleur : que voulez-vous, Monsieur, on est gastronome ou
on n’est pas Frânçais !
Qu’il y en ait aujourd’hui pour se permettre l’aplomb
de porter à son crédit une prétendue constante
absence de concession à ce Le Pen que Mitterrand, lui, n’aurait
cessé de provoquer à dessein en conduisant une politique
toute faite, en effet, pour lui déplaire, ça, c’est
vraiment le monde renversé ! Moi, je demande : qu’est-ce
que c’était d’autre que du Le Pen tout crachouillé,
une pareille déjection ? J’ai entendu insulter Rocard (qui
n’aura jamais été mon homme) pour avoir concédé
que la France n’était pas en mesure d’accueillir
«toute la misère du monde » (et qu’elle
avait donc le devoir de s’en occuper partout dans le monde, et
surtout en Afrique dont lui incombe une responsabilité particulière,
plutôt que de s’écorcher le nombril) –mais
aucune inculpation d’incitation à la haine raciale pour
qui déclare (et pas n’importe qui, et pas de n’importe
où) normal de ne pouvoir supporter la chère de l’étranger,
fût-il né ou naturalisé Français !
77. Or la valeur d’une Constitution, bien plus encore que
d’aucune loi, se mesure aussi au degré d’ouverture
qu’elle autorise de son interprétation, lequel est à
l’exacte proportion de la rigueur des règles qu’elle
définit. Tout comme on peut dire qu’il est du génie
de Jean-Sébastien Bach de s’accommoder, sans s’y
laisser trahir, d’à peu près n’importe quel
style de musique, il est stupéfiant de voir à quelle insignifiance
notre partition constitutionnelle a pu réduire toutes les sinistres
orchestrations du pantin qui en usurpe, au moins depuis le 29 mai, «
l’autorité suprême » pour n’en mettre
en exergue, justement, que ce qu’elles auront comporté
de conforme au sens le plus positif de notre Histoire, incluant l’initiative
même du référendum du 29 mai.
Cette Constitution ne s’est pas seulement renforcée à
l’épreuve de la cohabitation : elle aura fait la preuve
qu’elle pouvait transmuer l’inconsistance palinodique personnifiée
en un semblant crédible de chef de l’Etat et d’un
Etat tel que le nôtre –ce qui relève du prodige,
quand on veut bien y penser.
Reste que l’écart de la loi constitutionnelle à
son interprétation ne peut échapper à l’arbitraire
et au règne de la force brute qu’à la condition
d’être à son tour justiciable d’une instance
judiciaire analogue, au niveau supérieur de la Constitution,
à ce qu’elle est pour l’application de toute autre
loi, c’est-à-dire un « Conseil constitutionnel »,
plus adéquatement nommé, dans le projet de Sieyès,
« jurie constitutionnaire », et qui doit être
dotée d’une force, au moins égale à toute
autre, d’appréhension et de neutralisation d’éventuels
délictueux. Car c’est bien là, en effet, l’expression
suprême du troisième pouvoir, au principe de la séparation
des deux autres, et qui ne doit pas être un simple pouvoir,
au sens de Montesquieu, sans puissance, mais aussi une véritable
puissance dont l’autorité ne garantisse plus seulement
la conformité des actes à la loi, mais de la loi au droit.
78. Il va de soi que sur la jurie constitutionnaire, il faut
se garder de deux naïvetés complices qui sont en réalité
la croix du problème général de la souveraineté
ou de l’autorité ultime, un problème vieux comme
la métaphysique et sa recherche d’un premier principe :
s’il était à son tour sans principe, ne serait-ce
pas comme si le tout en était dépourvu ? Et s’il
impliquait lui-même aussi un principe, aucune raison de s’arrêter
dans une régression à l’infini qui le rendrait inassignable.
Concrètement, qui va nous garantir que la police de la police
(n’étant sous le contrôle d’aucune police)
n’est pas encore plus pourrie que la police ?
On peut bien supposer, en métaphysique, une incommensurabilité
du principe à ce dont il est le principe, mais d’homme
à homme, la démocratie se fonde justement sur l’exclusion
d’un rapport d’incommensurabilité de cette espèce-là.
D’où l’illusion d’y substituer, à la
base, une prétendue autodétermination de tous (où
chacun serait à lui seul son principe), la "souveraineté
populaire", et au sommet, une prétendue limitation mutuelle
des pouvoirs, le "pouvoir" n’ayant pour fonction que
de mettre en œuvre, sans y faire obstacle, ladite souveraineté
d’un peuple toujours présumé innocent.
Que le principe doive être à lui-même son principe
me paraît en effet une saine résolution du dilemme paradoxal
d’un principe sans principe ou de sa régression à
l’infini. Que le peuple en son ensemble puisse constituer un principe
de ce genre me paraît également indéniable. Le problème
est seulement que rien ne nous assure que la liberté qu’implique
un tel principe soit bien celle dont il est et dont il puisse demeurer
le principe. Je veux dire que si la liberté est bien la condition
du libre exercice de la souveraineté du peuple, rien ne saurait
nous garantir que le peuple se détermine de soi dans le sens
du plus de liberté possible pour tous, que sa détermination
garde essentiellement pour objet une égale et véritable
libération de chacun.
Or tel doit être le principe ultime : il ne requiert pas seulement
la liberté d’un principe, mais d’être en soi
principe de liberté. De liberté civile, c’est-à-dire
aussi d’égalité et de fraternité.
79. C’est pourquoi, me plaçant dans une logique
opposée à la mienne, je dirais que, s’il ne doit
pas y avoir de pouvoir sans contre-pouvoir, le peuple étant
aussi un pouvoir, il demande aussi une limitation de son pouvoir (laquelle
est pour moi le contraire d’une limitation ou d’un contre-pouvoir).
Et que si ce pouvoir du peuple est supposé capable de se limiter
lui-même, alors il n’y a aucune raison pour qu’il
soit le seul à en être capable et nettement moins de chances
pour que le principe d’autodétermination d’une véritable
liberté s’incarne dans chacun de plusieurs millions d’électeurs
que dans une dizaine de juges constitutionnaires attestant d’une
formation spécifique du plus haut niveau, statutairement affranchis
d’aucune ambition supérieure et exclusivement voués
à cette fin.
Encore faut-il que ce statut des constitutionnaires soit clairement
défini par la Constitution même, ainsi que les conditions
objectives d’accès à une telle dignité, ce
qui n’est évidemment pas le cas dans l’actuel Conseil
constitutionnel, espèce d’infréquentable coterie,
capable de soutenir comme un seul homme, tantôt, pour président
de cette suprême instance du droit, un sympathique aventurier
lâchant innocemment l’aveu (dans un grand-quotidien-du-soir)
de quelques « peccadilles fiscales » (excusez du
peu !), tantôt la coqueluche de l’enamourachoté Sollers,
prenant congé de sa charge (qui le lui interdit) pour voler au
secours, la bonne paroissienne, d’un avorton de Constitution européenne
dont elle aura juste le temps d’exhiber l’étendue
de son ignorance.
Et le plus triste, là-dedans, c’est que tout le monde en
ait autant à faire que d’une guigne. Les nominations vergogneuses
des membres de cet organe sont quarante fois moins solennisées,
donc susceptibles d’éveiller l’attention générale,
qu’une élection d’académicien cacochyme dont
l’occasion nous apprendrait qu’il existe !
Là encore, la Constitution « de la Vème République
» voit juste et elle voit loin, mais elle reste à lire,
éventuellement à compléter, avant de s’empresser
de nous en pondre une autre.
80. Sur cette question, enfin, puisqu’il est devenu de
bon ton, depuis la campagne du Oui au TCE, de ranimer un vieux fond,
typiquement français, de racisme anti-français, pour une
fois, je vais m’offrir un instant le confort de hurler avec la
meute, quoique d’une voix encore, sans doute, légèrement
dissonante, en y allant, moi aussi, de ma « fâcheuse tendance
des Français », dès qu’un scandale se produit
(pourvu qu’ils s’en aperçoivent…), à
l’imputer aux institutions, ou aux "structures", ou
à l’organisation de la société en général,
plutôt qu’à quelque responsabilité individuelle
que ce soit.
Nous entendons les martyrs d’une aberration judiciaire et leurs
avocats nous décrire par le menu, l’un après l’autre,
le comportement littéralement délirant de leur juge d’instruction,
leur témoignage nous est confirmé, malgré lui,
par ce même juge, dans la transparente comédie qu’il
nous met en scène devant ses auditeurs parlementaires –et
quelle conclusion voyons-nous en émerger ? Pour les uns, que
des juges d’instruction, il n’en faut pas seulement un par
cas, mais deux (quoi de plus fort qu’un Turc ? –deux Turcs,
bien sûr !), pour les autres qu’il n’en faut plus
du tout, étant d’évidence, pour les premiers comme
pour les seconds, qu’un seul et même individu ne peut pas
instruire, et à charge, et à décharge, autrement
dit qu’il ne peut ni instruire, ni enquêter, ni même
simplement penser, ce qui signifie, pour tout un chacun, en particulier
à l’occasion d’une élection, peser le pour
ET (!) le contre (imaginez-vous ?) –et voilà notre juge
au moins théoriquement blanchi, pour la plus grande satisfaction
de ses victimes qui n’auront qu’à se dire qu’elles
sont à l’origine d’un bouleversement sans précédent
de notre institution judiciaire !
Ce mélange de structuralisme (ou de corporatisme…) et de
réformisme déresponsabilisant est-il génétiquement
français ? Chirac est un président indigne –qu’à
cela ne tienne, supprimons la Présidence ! –Non ! Je ne
crois pas que ce soit vraiment le peuple qui soit là derrière.
Juste un certain nombre d’obsessionnels manipulateurs, toujours
prêts à faire feu de tout bois pour promouvoir leur idée
fixe de Monsieur N’a-qu’un-œil.
81. S’il y a au contraire un génie français,
et en particulier, si j’ose dire, un génie du droit, c’est
très précisément de refuser de le réduire
à deux espèces inverses de ce que j’appellerai le
factualisme : l’une, d’inspiration anglo-américaine,
reposant sur une fusion tendancielle du législatif et du judiciaire,
où la jurisprudence devient constitutive de la formation de la
loi en la soumettant au relativisme des forces en concurrence de la
défense et de l’accusation, l’autre, plus strictement
théorique et spéculative, d’inspiration plus lointainement
germanique, tendant à une fusion du judiciaire et de l’exécutif,
où c’est finalement le « Tribunal de l’Histoire
», selon l’expression hégélienne, dont il
faut attendre la révélation du droit qui reste en définitive,
quoique en un autre sens, là aussi, celui du plus fort.
C’est contre ce « faitalisme » (dénoncé
par Nietzsche dans sa Seconde considération inactuelle),
aussi bien que contre ce pragmatisme à vue, que la Déclaration
de 89 a ouvert une rupture, non pas simplement historique, mais dans
l’Histoire elle-même, dont on comprend qu’elle ait
pu se fantasmer pour corollaire symbolique l’invention d’un
nouveau calendrier, en affirmant un absolutisme universel et transcendant
du droit, au-delà de toute force, y compris celle, éventuellement,
de la loi ou de son application judiciaire, et en osant l’inscrire
dans l’intemporalité d’un écrit.
Quoi qu’il en soit donc des Français, depuis lors, la France
ne leur appartient plus. La France aux Français, la voilà
l’anti-France ! La vocation de la France est dans cette béance
où elle ne se veut tout entière que pour tous. Et
mort ou vif, il y aura toujours un dernier des Mohicans, où que
ce soit dans le monde, pour en donner à entendre la voix.
Apostilles
Quant à moi, je voudrais, avant de rendre la mienne
au silence, procéder à quelques dernières mises
au clair.
Tout d’abord justement sur
la clarté, ou plutôt le défaut de clarté
ou de lisibilité, même, de certains passages de mes développements
: j’en suis très sincèrement désolé.
Je suis conscient que j’économiserais sans doute le temps
de mes lecteurs si j’avais moi-même celui d’être
plus lent et donc plus progressif, quitte à en devenir aussi
beaucoup plus long. Il y a une espèce d’incivilité,
au sens le plus fort du terme, dans ce déséquilibre des
deux temps, celui de l’écriture et celui de la lecture,
l’excès de celui que je demande et le défaut de
celui que j’ai à donner. Significatif me semble, a contrario,
l’extrême et constant souci de clarté qui caractérise
l’usage traditionnel de la langue française, comme si elle
se préparait depuis toujours à cette exigence de communicabilité
universelle immédiate que requiert en propre l’idéal
d’une fraternité républicaine.
En tout cas, ce n’est
certainement pas par vanité d’auteur (quel auteur ? et
de quelle "œuvre"?) que j’ai pris le parti de laisser
mes textes en ligne (à la réserve près de quelques
rares corrections d’ordre strictement formel) dans l’état
de leur première parution. Je n’en ai retiré qu’un
seul de mon site, publié le 21 décembre 2005, sous le
titre « Anonyme » (à la disposition néanmoins
de quiconque me le demanderait) parce que ce n’était qu’un
"texte de Noël", donc de circonstance, et aussi précisément
parce qu’il se voulait anonyme et en cela dérogeait au
statut de témoin que j’ai dû assumer en m’embarquant
dans ce périple internautique.
Je me suis fixé cette règle du "ne varietur",
dès le jour où mon premier témoignage
(d’un revenu du Oui) a été soupçonné
d’intentions conjoncturellement manipulatrices, de façon
à ce que ceux qui s’en font un métier puissent juger
d’eux-mêmes, aux traces toujours lisibles de mon parcours,
sinon de l’authenticité, au moins de la cohérence
de ma position et même de l’évolution de ses développements
sur le long terme. Et je ne parle pas de la possibilité que je
leur laisse également, par là, de vérifier si ce
que mes analyses ont pu comporter de prévisions s’est vu
ou non confirmé par la suite, puisque c’est bien le cadet
de leurs soucis.
Voilà donc ce qui me permettait
d’arguer, dans mon avant-propos, d’une cohérence
de longue haleine qui devrait à tout le moins attester de mon
effort de réflexion.
Il y a cependant un point sur lequel on risque de la trouver en défaut,
dont je vais tenter de me justifier, même s’il n’intéresse
pas directement le présent texte, mais plutôt la cinquième
partie de « La
voie française dans le monde qui vient ».
J’avais critiqué le TCE pour sa prétention à
constitutionnaliser l’idéologie d’un économisme
libéral. Est-ce à dire que je souscrirais au principe
qu’« en aucun cas, la Constitution ne fixe une politique
économique » ?
Je suis d’accord, en effet, tant qu’il ne s’agit que
d’une Constitution simplement démocratique et surtout libérale
au sens politique du terme, telle qu’il paraît seulement
possible de la concevoir, pour un avenir encore lointain, à l’échelle
européenne. En revanche, à l’échelle d’une
nation, en tout cas de la dimension de la France, une Constitution peut
être démocratique en se voulant également, et même
prioritairement, républicaine. Et si elle veut l’être
expressément, il me semble on ne peut plus souhaitable qu’elle
explicite les implications au moins socio-économiques de ses
exigences propres, en particulier de services publics irréductibles
à de simples « missions de service public » prétendument
déléguées à des entreprises privées.
Dans la situation qui est la nôtre, en particulier sous la menace
du retour, y compris dans sa dernière mouture, de la directive
Bolkestein, cette explicitation me semblerait même vitale et relever
de l’ordre des réformes constitutionnelles à promouvoir.
Je précise encore que je ne verrais rien d’illégitime
à une Constitution européenne socialiste (cf. texte IV,
« Pour
le plan E de Jacques Généreux »)
et en cela, je me situe à l’extrême opposé
d’une majorité de socialistes qui se fondent, pour en exclure
la possibilité, sur l’alibi de cette espèce de fédéralisme
flou dont l’antinationalisme plus ou moins avoué ne peut
obéir qu’à la logique d’un libéralisme
économique et, du coup, d’autant moins politique (cf. «
La voie française...»,
V, 1). Et je peux dire (de nouveau) que c’est justement au nom
du libéralisme politique, à l’échelle européenne,
que j’ai combattu la tentative de constitutionnalisation par le
TCE du libéralisme économique, en outre sous une forme
ultralibérale dénoncée même par de vrais
libéraux conséquents, et en matière économique,
bien plutôt que politique, tels que Maurice Allais.
Maintenant, sur le présent texte, je tiens
à préciser plusieurs points.
Un lecteur d’Etienne Chouard
n’aura pas manqué d’y reconnaître ma référence
oblique à son propre travail et une claire divergence d’avec
lui, me semble-t-il, à peu près sur tous les sujets abordés
(du moins comme il les abordait à l’époque déjà
trop lointaine, je lui en demande encore pardon, où il avait
sollicité ma lecture critique de ses premiers développements
quant aux « grands
principes d’une bonne Constitution », alors
que j’étais moi-même hors d’état de
m’en acquitter de la façon dont j’aurais voulu et
dont j’espère m’approcher un peu dans ce texte qu’en
tout cas, je lui dois donc entièrement).
Pour autant, si je ne le prends pas pour cible, c’est d’abord
parce que je ne veux ni l’atteindre (si ce n’est au hasard
de quelque fraternelle taquinerie ou exhortation, que je le sais capable
d’admettre), ni que personne puisse l’atteindre : il est
pour moi de ces intouchables héros de la République dont
je parlais à la fin de mon texte « sur
l’élection présidentielle directe
» et le resterait, même s’il devenait sarkozyste ou
strauss-kahnien et même s’il finissait par décrédibiliser
complètement sa campagne d’opposition au TCE. Ensuite,
parce que c’est une cible mouvante, et à une vitesse qui
m’échappe : je veux dire une vitesse que, conformément
au fameux principe (d’incertitude), il m’est impossible
de déterminer en même temps que sa position. Et enfin,
parce que, même si je le pouvais, je n’en continuerais pas
moins de me refuser au jeu stérile (auquel nous condamnerait
un débat entre nous) des querelles d’interprétation
littérale de telle ou telle proposition de l’un ou de l’autre,
l’affaire n’étant pas, pour le lecteur que j’espère,
à commencer par lui, de choisir entre les deux, ni de savoir
si l’un peut se reconnaître dans ce que l’autre en
comprend, mais d’alimenter, d’où que ce soit et au
rythme propre à chacun, sa propre libre réflexion sur
ces questions ou, à partir d’elles, sur bien d’autres.
C’est dire que l’aspect
parfois pamphlétaire de mon expression ne signifie pas une entrée
en polémique. Je concède la subtilité de cette
nuance, mais il me semble que la polémique suppose un antagonisme
entre deux partis, alors que moi, je ne vois personne (à quelques
rares exceptions près) dont je ne me sente, au moins sur le plan
théorique, résolument distant.
C’est dire par conséquent aussi que ce texte n’est
pas écrit pour qu’on y réponde et qu’en tout
cas, je me réserve de ne pas le défendre et de le laisser
à lui-même, à charge pour lui de se défendre
tout seul, s’il le peut, au gré de sa lecture, ce qui est,
après tout, la destinée de tout écrit, ce qui même
est censé donner sens à l’initiative d’écrire.
Encore une fois, je ne cherche à forcer
aucune liberté. Seulement à être entendu.
Et en sachant qu’il y a des oreilles à déchirer
pour les ouvrir.
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